民事司法协助简论（上）思维导图

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我国对司法协助是相当重视的。早在1982年，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》就以专章条款规定了民事司法协助的内容。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》既保持了专章规定司法协助的风格，又大大充实和完善了这方面的内容。除了专门法典外，我国自八十年代起便开始同外国谈判签定司法协助条约。最早的双边条约是1985年与法国缔结的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》。此后，波兰、蒙古、比利时、意大利、罗马尼亚、西班牙、俄罗斯等国也与我国签署了司法协助条约。目前还有一些国家正在同我国进行缔结司法协助条约的谈判。与此同时，我国还参加了一些涉及司法协助的国际公约和多边条约，比如，我国已正式参加了海牙《关于向国外送达民事或商事司法协助的国际公约》，我国还承认了载有相互承认与执行对方法院判决的《关于油污损害的民事责任的国际公约》在中国的效力。在实践中，我国司法机关还办理过不少涉及到需要司法协助的案件，从中总结出一些成功的做法。可以说，民事司法协助已经是我国涉外民事法律程序规范的重要范畴，我国涉外民事诉讼活动与民事司法协助的关系将会更加密切，民事司法协助的重要性应该得到充分的肯定，我们在运用好国内民事诉讼法中规定的法律方式的同时，还要认真掌握民事司法协助的特点和功能，使其为我国涉外法律的目的服务。

我国对外开展民事司法协助的依据是司法协助条约。从法理上讲，司法协助条约有三大特点，一是它的确定性和规范性；二是它的灵活性和补充性；三是它有简便易行的优势。与我国签署司法协助条约的国家，一般都是与我国存在着良好外交关系的国家，两国的司法机关也有相互信任的基础和友好合作的经历。我国与这些国家签定司法协助条约，在方式方法上是严格按全国人大常委会1991年颁布的《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定办理的。该规定要求：在缔结条约之前，先要由外交部门和司法部门根据对象国的司法制度以及与我国外交关系现状，对准备缔结的条约进行可行性研究和对其必要性进行评估，然后将建议上报国务院审查。经国务院审查同意后，通过外交途径与有关国家正式将缔结司法协助条约的意向确定下来。为落实意向，由外交部门和有关主管司法机构共同组成代表团与对方进行缔结条约的谈判工作。双方就条约文本达成一致后，由双方代表团团长草签确认，草签后的文本原则上不得再进行实质性修改。最终达成协议的文本，由两国正式授权的代表签字认可，然后再报国家权力机关批准生效。司法协助条约对签约国均有约束力，所以，它必须是以国家的名义签订。在我国，已正式签署的条约文本均应选送国务院，由国务院以政府的名义向全国人大常委会提出建议审议批准该条约议案。全国人大常委会在对条约进行审查后，最终作出批准或不予批准的决定。获得立法机关批准后，缔约双方在规定地点交换批准书，条约即可在约定的时间开始生效。

司法协助条约与国内法上的规定有时可能出现不统一的情况，这一点是可以理解的。因为，缔结条约的双方都有平等的法律地位，都有各自不尽相同的实际需要，通常允许在不违背双方法律原则的前提下，作出一些妥协。而且，条约跟国内法相比较，它们调整的对象略有不同，规定某些问题的侧重点也不同。比如，国内程序法着重规定办理案件的审查程序、执行程序，条约则侧重于解决国家之间司法协助的具体方法、步骤等等，由于重点不同，适用范围和具体要求上自然有些不同。但是，必须强调的是，我国对外订立的司法协助条约与国内法上的规定并不存在实质性冲突。国内法的有关规定，是对外订立司法协助条约的最终依据，司法协助条约是国内法的具体体现和补充，是落实国内法规定的切实保障。实践中，若发现国内法与司法协助条约对某些具体问题有不同说法时，我国从信守条约义务出发，强调优先适用条约的规定。比如，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条就明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外“。民事诉讼法上的这一规定，对我国与外国签订的司法协助条约也是适用的。

从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看，国家之间的民事司法协助一般包括下列内容：一是关于向国外转递诉讼文件或委托的途径；二是关于受托国家履行司法协助的条件；三是受托国家履行委托的程序；四是被送达的诉讼文书和委托书的文字；五是关于司法协助的费用。我国与外国签订的民事司法协助条约也涉及了上述几个方面，具体的做法可归纳为以下几个方面。

一、司法文书送达

我国《民事诉讼法》第二百六十二条规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书，调查取证以及进行其他诉讼行为“。从民事诉讼法这一规定出发，我国最高人民法院、外交部、司法部曾联合发出了《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，对我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达民事、经济等方面诉讼的法律文书的若干问题作了规定。在司法文书的送达方式上，我国目前有如下几种：

第一，根据有效的国际条约进行送达。我国民事诉讼法第二百四十七条二项规定，人民法院对于在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达文书，可以“依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达”。这里所说的“国际条约”包括了多边国际公约，如海牙送达公约。该公约明文指出：“在所有民事或商事案件中，如果有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用公约”。该公约的签约国也都一致遵守这一规定，我国也不例外。

第二，通过外交途径送达。我国民事诉讼法也肯定了这种送达方式。

第三，通过使、领馆送达。我国民事诉讼法第二百四十七条第三项规定：“对具有中华人民共和国国籍的送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达”，第二百六十三条第二项规定“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书”此外，我国已参加的《维也纳领事关系公约》也对这一送达方式作了规定。

第四，通过诉讼代理人送达。我国民事诉讼法第二百四十七条第四项规定，可以“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代表人送达”。实际上，外国人在中国进行诉讼，往往委托中国律师为其诉讼代表人。因此这一送达方式比较简便易行。

第五，向受送达人的代表机构或分支机构送达。我国民事诉讼法第二百四十七条第五项规定。可以“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构，业务代办人送达”。

第六，邮寄送达。我国民事诉讼法第八十条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以……邮寄送达”。此外，民事诉讼法第二百四十七条第六项规定：“受送达人所在国法律允许邮寄送达的可以邮寄送达”。根据上述法律的精神，我国民事司法协助中的邮寄送达有两层意思。一是我国法院向外国邮寄送达，须以对方国的法律允许向其境内邮寄送达为条件，如这一条件不成立，我国法院就不能采取这一方式。二是我国目前还不允许外国向我国境内当事人邮寄送达文书，上述规定并不意味着我国改变立场。我国在参加海牙送达公约时，已有声明在先，反对外国采用邮寄方式在我国境内送达司法文书。

第七，公告送达。我国民事诉讼法第二百四十七条第七项规定，“不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达”。但是，我国司法机关对这种送达方式十分慎重，不到万不得已，不采用这种送达方式，即便要公告送达，也要注意发出公告的地点，做到尽可能使受送达人知悉公告内容。

送达结果应予照知，这是各国协助送达条约的要求。我国对外缔结的司法协助条约对送达结果的通知也作了要求。我国法律认为，送达应以送达回证加以证明。我国的有关条约采纳了海牙送达公约中规定的证明书制度。如《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第十二条规定：“送达证明书应由被请求的缔约一方的中央机关按照本条约附表二的格式出具。证明送达完成还应附有载有收件日期和受送达人签名的送达回证或由送达机关出具证明，该证明中应注明接收文书的人的姓名、身份、送达的日期、地点以及交付的方式”。在我国，有权出具送达证明的机关是具体完成送达的中级人民法院。

关于协助代为送达是否收费的问题，我国对外缔结的司法协助条约一般规定代为送达应当免费。这一规定符合海牙送达公约的要求，该公约明文规定：“发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文书发往国提供服务所引起的税款或费用的支付补偿。”

在进行送达过程中，如发现地址不详、请求书不符合要求以及有损于国家利益的情况应作相应处理。我国对外缔结的司法协助条约对送达人地址不详的情况，要求努力查明，尽可能地完成送达，不主张简单将送达请求退回。只有在确实无法查明送达人地址的情况下才拒绝执行代为送达。至于请求书不符合要求，可以按海牙送达公约第四条的规定办，该条指出，如被请求国中央机关认为请求书不符合公约的规定，可就此通知请求方，并说明其异议。最后是送达还是退回，视请求方的态度而定。对有损国家利益的送达请求，我国对外缔结的司法协助条约都主张拒绝提供协助。我国民事诉讼法第二百六十二条第二款也规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益，人民法院不予执行。”近年来，我国曾有过根据上述法律要求拒绝外国法院提出的送达请求的记录。

二、证据调查

民事司法协助中的证据调查，主要是指域外调查取证工作。任何一个案件的审理，调查取证是一项关键的程序。涉外民事案件往往需要域外调查取证，这项工作比起司法文书的域外送达要复杂得多，障碍也是很多的。由于各国法律制度都有特别强调司法主权的问题，加上取证制度和措施又各不相同，因而在调查取证上的国际合作虽然被强调得很重，但实践中的矛盾和摩擦却历来就有，并难以协调。主要的问题是各国在调查取证认识上不同一，如1970年3月18 日订于海牙的《关于从国外获取民事或商事证据公约》，到现在也只有二十余个国家表示认可。为了规范域外取证的行为，减少我国与外国法律要求上的冲突。我国对外缔结司法协助条约，往往对域外调查取证问题尽可能做出具体的规定。

域外调查取证是一个很敏感的问题，我国采取了国际通常的方式，凡需域外调查取证的，均采用委托代为调查取证的式样。

委托调查取证是指一国法院可以接受外国法院的委托，根据外国法院的请求，代为调查、收集在本国境内的有关证据。根据我国《民事诉讼法》的规定，我国人民法院可以和外国法院相互委托代为收集书证、物证、视听资料，代为询问证人，以及代为鉴定和勘验等。根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》规定，我法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证，参照该《通知》规定的程序办理。

我国的有关程序规定请求协助调查取证的机关是法院，请求途径可依司法协助条约中的规定办理，如还无司法协助双边条约的，则按外交途径进行。协助调查取证的请求书应包括：请求法院和可能时被请求法院的名称，据以提出请求的诉讼当事人及可能时代理人的姓名、地址以及其他一切有助于辨别其身份的情况，协助调查的事项、包括应进行的行为，有助于执行该请求的其他一切情况。

在调查取证过程中，常常会碰到下列一些问题。

①移送执行问题。在我国与外国缔结的司法协助条约中，都有关于移送执行的规定。如中国与罗马尼亚之间的司法协助条约就规定：“如果被请求机关无权执行请求，应将该项请求转送有权执行请求的机关，并通知请求一方。”

②当事人及请求机关到场问题。我国对外缔结的司法协助条约一般不同意外国的司法机关和司法人员在取证时到场的要求。如中国和意大利签订的司法协助条约规定：“被请求的缔约一方应根据请求，将执行调查取证请求的时间和地点通知提出请求的缔约一方，以便有关当事人及其诉讼代理人参加执行活动。上述当事人及诉讼代理人参加执行活动时，必须遵守被请求的缔约一方的法律。”我国之所以坚持这种做法，是因为外国当事人及诉讼代理人在我国境内的取证程序中到场，既不会影响我国司法机关职权的行使，同时又可通过当场对质，使获取的证据有效。而外国法院及司法人员到场，往往意味着实际在行使该国的司法权，这一点在我国是违反原则的。

③强制取证问题。在调查证据过程中，有时的确要采取强硬手段才能获取证据。我国同外国缔结的司法协助条约中，有些是提到强制取证的。譬如，我国与法国、西班牙的司法协助条约就规定：被请求一方的法院代为调查取证的方式，适用本国法律，必要时可以实施本国法律规定的适当的强制措施。

④关于证人的权利问题。国际社会的有关公约对证人的权利考虑较多，比如，海牙取证公约规定，证人可以依据被请求国的法律、请求国的法律和第三国的法律拒绝作证。我国关于证人的权利，在国内程序法中已有反映，因而我国在与外国签订的司法协助条约中多数是不单独列举证人的权利，只有在我国与泰国的司法协助条约中表明，证人可根据被请求国法律和请求国法律拒绝作证。实践当中，我们应视具体情况的不同，采取适当的态度。如现行法律和双边条约中没有规定的，可按国际公约的要求处理。

⑤请求的拒绝问题。我国坚持认为，在委托相互调查取证中，如发现请求的事项不属于被请求一方司法机关的职权范围，被请求一方有权拒绝协助。其拒绝执行的程序、方式同前述的拒绝送达司法文书相同。

⑥执行结果的通知及费用问题。我国接受调查取证请求后，一经取得证据应立即将结果通知请求方。关于通知所用文字按与不同国家的约定办理。比如，我国与意大利的约定是，执行结果应用被请求的缔约一方的文字书写通知。而我国与波兰的约定则是本国文字书写通知并附对方的文字或英文的译文。一般说来，我国同外国的司法协助条约都规定，协助调查取证应相互免费。

王启