论民事举证责任的特殊规则思维导图

要说起源没有比古罗马法更早的了。罗马法对于举证责任的分配问题规定了两大原则，一是原告应负举证责任；二是主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务。但随着社会的发展这项原则在司法实践及理论上，不能适应越来越多的“例外情形”。[③]

后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足。纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。[④]

尔后德国民事诉讼法学家罗森伯格创立了法律要件分类说，他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要价与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”依其看法，法律规范相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，举证责任的分配原理可从法律规范的这种关系中求得。罗森伯格以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。由此，举证责任倒置因此就出现了。

不少专家认为，解决民事纠纷的基本机制应是原告和被告的地位平等，而且双方的力量应该大体平衡。最高人民法院出台的《证据规定》第七条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。我就对“如果双方的诉讼能力相差甚远，就通过举证责任倒置等制度性安排来加以平衡”的观点和“综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的观点莫敢苟同。因为该观点将“双方的诉讼能力”、“当事人举证能力”作为举证责任倒置的依据，显然违背了法律面前人人平等的原则。

法律存在的目的在于规范人们的行为，公正、公平、及时地解决纠纷。民事诉讼法存在的意义也应当是为公正、公平、及时地解决民事纠纷服务。这一点可以从《民事诉讼法》所规定的任务中体现出：《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”可见，“保护当事人行使诉讼权利”是《民事诉讼法》首要和核心的任务。“保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件”是保证当事人实现诉讼权利的方法和手段。“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”是当事人通过行使诉讼权利所希望达到的目的。而“教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序”则是国家通过对具体案件审理所希望达到的社会目的。在证明责任分配上，首先要服务于《民事诉讼法》所规定的任务。

“人民法院查明事实，分清是非”是实现民事诉讼法规定任务的前提。要使法院的裁判公正、公平和及时，就应当使法院能够尽快查地明尽可能接近真实的事实。而要想使法院能够尽快查地明尽可能接近真实的事实，就有必要要求任何拥有证据的人（组织或个人）向法院提供证据，不论这个证据提交是否对他有利。这就是举证责任分配的首要依据。

从我国法律对举证责任倒置的规定看，民法通则曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为对举证责任倒置问题作了较为详细的规定。之后，1991年4月通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条确定了“谁主张，谁举证”的一般原则，并没有对举证责任倒置问题进行规定。但是此后，最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用民事诉讼若干问题的意见》第七十四天规定了五种可用举证责任倒置，这些规定以司法解释的形式确定了我过民事诉讼中的举证责任倒置的原则。但是此《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，他只确定了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告被告各自对诉讼中哪些事实承担举证责任，因此这会造成司法实践的一些困惑。其次，该《意见》中遗漏了一些常见的应当实行举证倒置的侵权案件，例如，医疗事故纠纷案件等。

最高人民法院与2001年12月6日制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（规则）从而进一步完善了民事诉讼中的举证责任倒置制度。《证据》的第四条具体列举了八种举证责任倒置情况，1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业至人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；6、因缺陷产品导致人损害的侵权诉讼；7、因共同危害行为致人损害的侵权诉讼；8、因医疗行为引起的侵权诉讼。除了以上八种举证责任外，第五条，第六条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题做出了规定。

《证据规定》的上述规定，较之与以前关于举证责任倒置有几点变化：第一 扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步做出了规定，而且增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情况，有关合同纠纷，劳动争议中的倒置问题等；第二对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并做出了界定，明确了实体举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，这比以前关于倒置的规定更具有先进性。

由于《证据规则》中第四，五，六条明确规定了举证责任倒置的适用。因此我们可以归纳出举证责任倒置的特点：

这一点要和举证责任转换区别开来，举证责任的转换是指在具体的诉讼中当事人提出证据责任的转移，而不涉及抽象的责任分配，举证责任的转移并没有免除任何一方的举证责任，即主观的举证责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则体现，它所转换的是当事人提出的证据责任，而且，该提出证据的责任，随着诉讼进行，经常是在当事人之间来回的转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张，谁举证”的规则，而将此种负担放置于反对的一方身上，其中免除了一方当事人就某些事件举证的责任。所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外。因此，称为“倒置”。

民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上做出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，必须要由法律规定。

就如前面的案件中医院因不能举出温箱断电和患儿之间的因果关系而被判败诉，举证责任倒置实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼的结果。

（四）在实行举证责任倒置的案件中，发动诉讼的原告一方，也应当对部分事实的存在，承担举证的责任。具体表现在：

由以上举证责任倒置的种种特征，我们可以得出以下结论：

这里所指的“主要事实”也称为法律要件事实，是指由实体法规范规定的作为产生、变更或消灭特定民事权利义务关系的基本要素的事实，他是与间接事实和辅助事实相对应的。依照我国民法理论中的通说，一般侵权责任由损害结果、违法行为、因果关系、过错四个要件事实构成，特殊侵权责任主要为无过错责任，由除过错以外的其余三个要件事实构成，实行举证责任倒置，倒置的是因果关系和过错这两个要件事实。

在我国民事诉讼中，人们往往从不同的意义上使用举证责任这一概念，有时用它说明当事人向法院提供证据的责任，有时则是用来指事实真伪不明时一方当事人负担的败诉风险。《证据规定》第2条亦是分别从行为和结果两个层面对举证责任的内涵做出界定。需要强调指出的是，举证责任倒置是指败诉风险意义上结果责任的倒置而不是指提供证据意义上行为责任的倒置，虽然倒置结果责任会对行为责任发生的先后顺序产生影响。这是因为：首先，在行为与结果两种责任中，真正能够代表举证责任本质的乃是结果责任，行为责任不过是结果责任通过辩论主义在诉讼中的投影而已。其次，举证责任分配的对象是结果责任。结果责任是一种静态的不会发生转移的责任，行为责任则是一种动态的会随着诉讼的展开而在双方当事人之间转移的责任。静态的责任可以预先分配，动态责任的承担须依诉讼中的具体情形而定，无法抽象地进行分配。再次，举证责任的倒置属举证责任分配的范畴，因而在对象上与举证责任分配具有同一性。[⑥]因此可以看出，举证责任倒置的是法律要件事实的败诉风险。

举证责任正置，相当于举证责任倒置而言，是按一定的原则对举证责任进行分配所产生的结果，通过对这种结果进行调整而形成的不同于其结果的相反情况。可见，举证责任倒置实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是举证责任的第二次分配。

举证责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力——主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行举证责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另外一方当事人。在这三重压力中，前两重指向的是应当由哪一方当事人向法院提出主张和由哪一方当事人首先提供证据的程序性问题，后一重指向的是事实真伪不明情形下法院应当判决哪一方当事人败诉的实体性问题。

例如，在侵权诉讼中，当过错这一要件事实从原告转移至被告后，原告就不必再主张被告存在着过失，因为无过错已成为应当由被告主张的抗辩事由，被告若不提出自己无过错的抗辩，法院就会依据过错推定认定被告存在着过错。被告提出无过错的抗辩后，还须就所主张的无过错的事实首先向法院提供证据，这一举证在性质上属于本证，因而被告若提不出证据或举证不充分，都会招致败诉的后果，原告只是在被告已提出较充分的证据后才有必要提供反证。经过法庭调查和辩论后，如果法官最终仍然无法形成是否存在过错的心证，还会依举证责任的归属将承担侵权责任这一实体法后果判归被告一方。

由此可见，程序法上的后果是显而易见的，实行举证责任倒置后，被告的主张与举证负担都会在诉讼过程中清晰地表现出来。实体法上的后果则是潜在的，并且实际发生与否具有相当大的不确定性。事实若获得了证明，实体法上的后果就不会发生，事实处于真伪不明状态，败诉风险才会转化为实际的败诉后果。但是，如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置举证责任也就接近于倒置了实体法上的败诉后果。

参考文献：

[2]（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社２０００年版，第３５页。

[3] 彼德罗.彭梵得《罗马法教科书》中国政法大学出版社1992年版。

[4] 汤维建.论民事举证责任的法律性质[J].法学研究,1992,(2).

[5] 王利明 ，杨立新：《侵权行为法》，法律出版社 1996年版，第231页。

[6] 骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第52页。