跨国收养法律冲突之法理分析思维导图

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［关键词］跨国收养；法律冲突；统一实体法；冲突规范

在法学领域，法律冲突是普遍存在的。目前对法律冲突的研究角度很多，对法律冲突概念的界定也存在很多理论。但追根溯源，法律冲突是国际私法中的概念。国际私法视阈下的法律冲突是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对该民事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上冲突的现象。简言之，法律冲突就是对同一民事关系因所涉及国家的民事法律规定的不同而发生法律适用上的冲突。在收养领域，随着各国交往的日益频繁密切，收养行为开始跨越国境，跨国收养逐渐成为一种具有普遍性并备受关注的国际民事交往行为，各国相关的法律冲突也随之加剧。我国是世界上跨国收养中的主要送养国。

笔者认为，对跨国收养法律冲突的本质、产生条件等问题进行研究，将对我国解决跨国收养法律冲突的相关立法具有理论指导意义。

一、跨国收养法律冲突的本质

研究法律冲突的本质，实质上就是对法律冲突产生原因的探求。目前，国际私法学界对此问题有两种观点。第一种观点认为法律冲突产生的原因是每个国家的法律都有域内效力和域外效力。而法律域外效力的产生源于基于身份关系形成的属人原则。根据属人原则，一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，同时也适用于本国境外的本国人。此外，基于地域关系形成的属地原则致使一国的法律可以适用于一国境内的一切人、物或发生的行为。

因此，导致同一个民事关系会有两个或两个以上的法律竞相适用。如果法律没有域外效力，那么法律冲突就不会产生。意大利的法则区别理论产生了单边主义法律适用方法，其主张优先适用法院地法，否认外国法律的域外效力。此时，法律冲突问题不再突出，而各国关注更多的是管辖权的冲突问题。

德国萨维尼提出的“法律关系本座说”开启了多边主义法律适用方法的历史。多边主义方法平等地对待法院地法和外国法律，承认他国法律的域外效力，此时，法律冲突问题尤为凸显。第二观点认为法律冲突的本质是利益冲突。范忠信在“法律冲突问题的法理认识”一文中表述：法律冲突产生的根本原因是利益冲突。美国柯里的“政府利益分析说”就强调法律适用中国家利益的冲突和比较。现代冲突规范的发展强调内容导向，对某些当事人进行保护，实际上也是利益冲突中的取舍。因此，法律冲突的本质是国家之间、当事人之间以及国家与当事人之间利益的冲突。目前第一种观点被广泛认同，但第二种观点也有其道理。

基于以上对法律冲突本质的研究，笔者认为跨国收养法律冲突的本质是在承认各国法律域内效力和域外效力的前提下，各国及各当事人之间的利益冲突。目前，各国在法律适用中一般都承认他国法律的域外效力。如前所述，法律的域外效力导致了法律冲突的产生。但如果没有利益的冲突，各国法律也没有必要对同一涉外民事关系竞相适用。我国的跨国收养立法曾长期主张：凡在我国境内发生的涉外收养关系，一律按我国规定办理。这样的规定不是因为我国不承认他国跨国收养立法的域外效力，而是为了保护被外国人收养的中国儿童。我国是世界上跨国收养中的主要送养国，而如美国、英国等一些国家是主要的收养国，国家之间在跨国收养关系中有利益冲突。在跨国收养法律关系中，各当事人之间也存在利益冲突。现在全球范围内都认同跨国收养中应坚持儿童最大利益原则，这是法律在利益冲突中的选择。但各国法律中哪一个法律最能够保护儿童的最大利益仍存在冲突。

二、跨国收养法律冲突的产生条件关于法律冲突产生的条件，学术界有不同的观点。

李双元教授将法律冲突产生的条件归结为四个：一是现实生活中出现大量含有涉外因素的民事关系；二是各国民法上规定的不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。中国台湾学者柯泽东则认为，法律冲突之发生应具备三个条件：一是须有涉外案件之存在；二是须有法院对涉外案件之受理：三是必须因涉及两个以上国家法律体系间竞相适用之现象。还有学者认为法律冲突产生的原因有五个：内外国人的频繁交往；外国人民事权利地位得到承认；内外国法律存在差异；国家司法权的独立自主；允许内外国法律的并用。各种观点各有其道理。在比较研究各学说的基础上，笔者认为现代跨国收养法律冲突的产生条件有四个：（1）现实中存在大量的跨国收养行为。跨国收养形成较大规模并获得广泛认可是在第二次世界大战结束之后。最先开展大规模跨国收养的是美国，二战结束之后，美国家庭收养了许多欧洲儿童。随后，跨国收养在全世界范围内获得了长足的发展。

据有关研究资料表明，自20世纪80年代开始，每年经跨国收养的儿童至少在两万名以上，涉及的国家和地区相当广泛。

（2）各国跨国收养法律存在差异。收养作为亲属法制度，受一国国内政治、经济、文化、宗教信仰甚至历史传统等多方面的影响，各国对其法律规定大相径庭。虽然目前各国涉外民事法律有趋同化的趋势，但较之合同、侵权等领域，婚姻家庭领域的立法深受各国文化、伦理观念及风俗习惯的影响，立法的趋同化较为困难。

（3）法院受理跨国收养案件。只有法院受理了跨国收养案件，法律适用才成为可能，在法律适用中才会出现跨国收养的法律冲突。

（4）一国承认他国的跨国收养法律在该国具有效力。如果法院所在国不承认他国跨国收养法律的域外效力，那么法律冲突就不会出现。英美等普通法系国家在解决涉外收养的法律冲突时，主要是从解决管辖权问题着手的。确定管辖法院后，有管辖权的法院会直接适用本国法。直接适用法院地法的做法大大降低了法律冲突产生的可能。只有承认他国法律在内国的效力，平等地选择适用内国法和外国法时，才会产生法律冲突。

此外，很多学者将各国司法权独立作为法律冲突产生的条件之一。这是因为在历史上，出现过一些国家在侵略他国时，在被侵略国国内获得了司法特权，在处理涉外民事案件时，内国法得到不平等的对待，因此，法律冲突无从发生。因为这种情况出现于殖民时期，因此，笔者没有将其作为现代跨国收养法律冲突产生的条件之一。

三、跨国收养法律冲突的解决方法法律冲突的解决方法不外乎两种：统一实体法和冲突法。统一实体法解决方法是指有关国家以双边或多边国际条约的形式，制定统一的实体规范，消除彼此在实体民商法上的歧义，供缔约国的当事人在有关民商事关系中直接适用。统一实体法是解决法律冲突最直接、最彻底的方法。冲突法解决方法，是指通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律，从而解决涉外民事法律冲突。比较两种方法，冲突规范只能指明某种涉外民商事法律关系应适用什么法律，消极地解决法律冲突。而国际统一实体私法由于在一定范围和程度上统一了有关国家的实体私法，且一般不需要冲突规范的援引而直接适用，因而可以在总体上积极地避免和消除各国间的法律冲突，其是更为高级、有效的解决法律冲突方法。尽管如此，法律冲突的解决仍不能完全摒弃冲突法方法，甚至法律冲突的解决仍由冲突法占主导。尤其是收养等带有人身性质的法律制度方面，各国历史传统和风俗习惯的不同，使得制定出统一的实体法难度极大。

（一）跨国收养统一实体法解决方法各国对跨国收养的成立要件、效力、解除等问题的规定差异巨大。尽管婚姻家庭领域立法的趋同化较为困难，但各国仍在统一跨国收养实体法方面做出努力。《关于儿童收养的欧洲公约》是欧洲理事会制定的区域性跨国收养国际公约，于1968年4月26日正式生效。虽然目前只有奥地利、丹麦、德国、捷克等18个国家批准了该公约，但该公约在跨国收养统一实体法方面作出了巨大的贡献。

《关于儿童收养的欧洲公约》的宗旨就在于尽可能协调或统一各缔约国的国内立法。这与很多跨国收养公约旨在统一冲突规范的规定不同。《关于儿童收养的欧洲公约》对收养人的条件、被收养人的条件、同意权的行使、被收养儿童的国籍等问题进行了具体的规定。尽管《关于儿童收养的欧洲公约》的缔约国数量不多，且实体法规定的内容也有待完善，但该公约是跨国收养统一实体法的发展开端。

在跨国收养领域最具影响力的国际公约就是1993年5月29日，海牙国际私法会议正式通过海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》（以下简称“海牙公约”）。海牙公约制定的目的是建立保护儿童权利的多边机制，构建送养国和收养国中央机关之间合作的法律框架，并在一定程度上统一有关跨国收养的国际私法规则。海牙公约跨国收养体制的核心是建立“中央权威机关”。公约要求各成员国都必须设立一个中央机关，以履行公约所规定的义务。海牙公约对跨国收养的成立要件、承认与效力几个问题做出了规定，其中对跨国收养的程序要件的规定尤为具体，为各国在跨国收养中的合作提供了具体的实施准则。到2006年底，已有65个国家签署了海牙公约，这些国家中包括了大部分主要的送养国和收养国，中国于2005年正式批准了海牙公约。

（二）跨国收养冲突法解决方法

虽然各国在跨国收养领域已尝试进行统一化立法，但跨国收养统一实体法所涉及的内容、适用的范围等均处于发展起步阶段，根本不能较好地解决法律冲突问题。不可否认，目前跨国收养法律冲突的主要解决方法仍是冲突法。目前，各国对跨国收养法律适用的规定主要有以下几种：（1）适用法院地法，这种规定的代表是英国和美国；（2）适用收养人的属人法；（3）适用被收养人的属人法；（4）同时适用收养人属人法和被收养人属人法；（5）同时适用法院地法与收养人或被收养人的属人法。

传统的冲突规范追求法律适用的确定性和明确性，而现代的冲突规范强调法律适用的灵活性和适当性，跨国收养领域的冲突规范也是如此。目前各国普遍认同跨国收养的法律适用应体现儿童最大利益原则，这就要求法律适用应注重法律的内容和适用结果。现代国际私法通过采用冲突规范的软化处理，提高法律选择的质量，给予法官适当的自由裁量权，使得传统的机械规则发展成为当代国际私法规范，法律选择方法从确定向灵活性方法发展。笔者认为跨国收养冲突规范的软化处理主要体现在：（1）对跨国收养中的不同方面进行分割，适用不同法律。如目前各国通行的做法是跨国收养成立的实质要件、形式要件、效力、解除各适用不同法律。

（2）增加冲突规范中的连接点，让法官在对法律规则内容进行利益分析后，在各法律中选择出最能够保护儿童利益的法律。李双元教授在《论法律冲突规范的软化处理》一文中表述：“在婚姻家庭领域，增加连结点的数量也势在必行。许多国家从保护弱方当事人出发，采取利益分析、政策导向的方法，在数个所涉的法律中选择对子女、妇女及其他弱方当事人有利的法律。”三、我国跨国收养冲突规范立法及完善思考我国跨国收养冲突规范主要规定于《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》中。1998年修改的《收养法》第21条规定：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年发布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定。从法律规定可知，跨国收养的实质要件，我国要求重叠适用我国法律和收养人的属人法。这一规定是顺应世界收养立法潮流的，对保护儿童利益是有利的。但是，我国法律对跨国收养的效力和解除的法律适用没有明确的规定，从条文推论出应该适用我国法律。由于我国的跨国收养多为单向收养，即外国人收养中国儿童，所以，我国法律主要对外国人收养中国儿童的收养关系进行规定。但是，跨国收养关系的内容是相当宽泛的，还包括外国人在中国收养外国儿童，中国人在国内收养外国儿童，中国人在国外收养中国儿童或外国儿童等情况，这些现实中可能出现的法律问题，我国收养法律都没有作出规定。目前，唯一可以适用的规定是《民法通则》第148条规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。从现有法律规定来看，我国跨国收养方面的冲突规范存在明显的立法空白。法律中使用的连接点“收养人所在国”也不够准确。“所在国”代表什么？国籍国、住所所在地国或惯常居住国？从法律规定中，没有办法判定准确的连接点。

2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对跨国收养的法律适用做出了新的规定。其第28条规定：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。这条规定对我国先前的立法作了完善。首先，对跨国收养的形式要件、效力和解除的法律选择作出了明确的规定；其次，相关规定针对所有的跨国收养关系，不再仅强调外国人对中国儿童的收养，涵盖了跨国收养的所有情况；再者，法律选择适用的连接点是“收养人或被收养人的经常居所地”，“经常居所地”与1993年海牙公约适用的“惯常居住地”一致，适应国际立法的发展趋势。但第28条的规定也存在缺陷：第一，收养的手续适用收养人和被收养人经常居所地法律。对于跨国收养的形式要件，各国通常依“场所支配行为”的原则，适用收养行为地法或收养成立地法。

我国规定重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律，势必会增加跨国收养程序的复杂性，还可能增加“跛足收养”发生的几率；第二，收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。这一规定，且不讨论适用的法律是否合理，但就被收养人经常居所地法律和法院地法律的关系就不明确。两种法律如何选择适用？是按顺序适用还是由法官自由选择适用？值得商榷。如果立法者的目的是要增加连接点，如前文所述，可以在法条中明确规定在几种法律中选择最有利于保护儿童利益的法律。

跨国收养法律冲突是现实存在并需要解决的法律问题，我国每年都有儿童被跨国收养，随着我国经济的发展，我国家庭收养外国儿童的跨国收养也会发生，为保护被收养儿童的利益，加强对跨国收养法律冲突的研究是必要的。

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