上诉人马光栋因与被上诉人索振贵、被上诉人东营市天齐化工有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案思维导图

上诉人（原审原告）：马光栋，男，1964年4月9日出生，汉族，胜利油田海洋钻井公司买断职工，现住东营市东营区西二路78号。

委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：索振贵，男，1966年8月24日出生，汉族，现住东营市东营区西二路15号。

被上诉人（原审被告）：东营市天齐化工有限责任公司。住所：东营市西四路胜利水泥厂北侧。

法定代表人：凌淑凤，该公司经理。

两被上诉人委托代理人：石艳田，山东齐征律师事务所律师。

上诉人马光栋因与被上诉人索振贵、被上诉人东营市天齐化工有限责任公司（以下简称天齐公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服利津县人民法院（2005）利民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马光栋及其委托代理人谢玉泉，被上诉人索振贵、被上诉人天齐公司法定代表人凌淑凤以及两被上诉人委托代理人石艳田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2002年11月，原审原告与原审被告索振贵和孙凤梅三方订立了合伙协议，约定原告与索振贵以资金和设备出资，各占股份的45%，孙凤梅以技术出资占股份的10%，利润按股份分配。 2003年3月1日，由孙凤梅执笔，原告与被告索振贵签定了分伙协议一份，约定分伙，并对合伙财产进行了分割。但是合伙人孙凤梅因对协议内容有异议未在该分伙协议上签字，发生纠纷。后原告马光栋向东营区人民法院起诉，要求分割合伙财产。东营区人民法院于2004年11月10日作出（2003）东民初字 2079号民事判决书，对合伙组织的剩余财产作出了分配。确认2003年3与1日马光栋、索振贵签订的分伙协议无效，但是分伙协议签订后，合伙组织已经停止经营，应视为合伙关系实际终止。合伙人应就此前合伙财产按合伙协议确定的分配方法进行分配。原告马光栋不服，上诉于本院，本院于2005年1月25日作出（2005）东民四终字第16号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告天齐公司成立于2003年2月24日。

原审法院认为，原告与被告索振贵以及孙凤梅于 2002年11月合伙经营一处化工厂，并于2003年3与1日实际终止经营，事实清楚，予以确认。关于两被告是否自天齐公司于2003年2月24日注册后，侵占原合伙组织的化工厂及合伙人共有的资金，技术和销售市场进行生产经营获取利益，给原告造成造成损失616178.28元，证据不足不予认定。原告主张原合伙组织作价135000元对相关技术标准有偿使用，未提供相关证据证明，不予采信。据上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回马光栋的诉讼请求。案件受理费11172 元，由原告马光栋负担。

上诉人不服原审判决上诉称，（一）两被上诉人占有合伙化工厂等财产的事实清楚，证据确实充分，应予认定；原审判决认定事实错误，应予纠正。理由：1、两被上诉人占用合伙人共同投资建立的化工厂等合伙财产，两被上诉人自天齐公司正式成立后两天，即2003年2月26日就开始一直使用原化工厂设备等财产和工人进行了与澄清剂同类并可替代使用的污水澄清除油剂和PAM引发剂的生产加工，并将污水澄清除油剂通过原澄清剂销售渠道胜利油田华信木业公司销往东辛采油厂等原合伙组织开发的市场用户；将原合伙组织针对山东万达化工厂引进开发的PAM聚合引发剂直接销售给山东万达化工公司。2、两被上诉人占用合伙财产进行生产经营，事先未征得作为合伙人之一的上诉人的同意，明显侵犯了上诉人的合伙财产共有权。根据《合伙企业法》第30条第一款规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”该法第71条规定：“合伙人违反本法第三十条的规定，从事与本企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”3、证人张清杰、崔光明的证言清楚的证实两被上诉人于“分伙协议”签订之前，即开始侵权行为。仅2003年2月26日开始至3月10日两被上诉人就违法占用原合伙化工厂的设备、工人和部分原料生产入库污水澄清除油剂82吨。以上事实清楚的表明，侵权事实在签署所谓“分伙协议”之前已经存在，天齐公司的成立只是改变了合伙化工厂货款结算的主体，不再是通过合伙人一致同意的以马光栋为法人的龙泰公司结算分配，而是被上诉人未经其他合伙人同意私自改由天齐公司结算并独占。而用于生产的场所、设备、技术、资金以及销售渠道和市场用户也是由原合伙组织出资建立和投资开发的。同样是合伙组织的化工厂、同样是合伙组织的生产设备和合伙组织共同投资开发并掌握的技术配方生产的同类产品，又通过同一的销售渠道销售到相同的市场用户。原来通过龙泰公司结算时，是作为合伙收入分配的，而通过天齐公司结算时却被其独占。严格的说，这不仅是简单的侵权，而是无法无天的侵吞式的掠夺。因此，两被上诉人的侵权事实，依法应予确认。（二）两被上诉人未经原告同意占用上诉人的共有财产，给上诉人造成了极大的经济损失。原审判决适用法律不当，应予改判。理由：1、两被上诉人所侵占合伙财产是具备生产能力的生产资料和资金、技术、销售渠道相配套能有效产生利润的完整的化工厂。2、合伙化工厂财产的价值主要体现在其作为生产资料的工具性及被使用进行生产盈利的有效性和现实性，而生产资料的使用价值则可以通过对其被使用的历史记录进行评估分析，得出其被利用所能产生的平均盈利水平。3、结合对原合作组织自2002年8月至2003年2月期间共七个月的利润进行核算，并对由于两被上诉人持续侵权23个月给上诉人造成的损失进行了委托评估，经评估原告损失为616178. 28元，两被告非法占用原告共有财产给原告造成财产收益的损失，两被告应当共同承担赔偿责任。4、山东大明联合会计师事务所出具的《马光栋损失估算报告》所依据的资料真实、合法、完整，计算方式合理合法，估算科学合理。5、自2003年2月24日至2005年1月25日东营市中级人民法院的终审判决作出之前，合伙人所投入财产和合伙经营积累的财产及相应的权利义务仍然属于合伙人共有，两被上诉人非法占用的侵权行为处于持续状态，只不过两被上诉人是采取了在 2003年3月1日之前暗中进行，而之后又以“分伙”为由逐渐公开的手段“暗渡陈仓”，并通过更改产品名称“偷梁换柱”，以期达到其欲以“合法形式”掩盖非法目的的意图。因此，两被告应承担整个侵权期间的全部民事责任。请求撤销原审判决，改判并支持原审原告的诉讼请求。

被上诉人答辩称，上诉人主张两被上诉人占用合伙化工厂对其造成损失侵权没有事实和法律依据。原因是：1、被上诉人天齐公司所使用的场地是天齐公司自己租赁的，公司成立后公司法定代表人与房屋出租方签订了房屋租赁协议，该事实在原审卷宗中工商登记部分有一份房屋租赁合同予以证实。2、两被上诉人没有使用合伙组织的设备，也没有生产合伙组织共有的产品。 3、两被上诉人所生产的产品是胜利油田及其相关部门对外公布的产品，包括上诉人和被上诉人及其它有能力的组织和个人、公司、企业都可以生产的产品，对外是公开的不存在侵权。4、上诉人按照一般推理推定侵权事实不符合法律规定。5、被上诉人所生产产品与原组织生产产品不同种。6、被上诉人天齐化工有限公司成立于2003年2月24日，合伙组织在2003年3月1日已经实际终止，自从分伙协议签订以后再没有进行生产和经营，这一事实已被生效判决确认。7、关于上诉人主张的马光栋损失报告，该报告从证据形式上讲缺少建立的依据性。该报告载明是损失预测报告，也就是讲对损失是一种预测不确定，该报告的作出是建立在非常苛刻的前提下，因上诉人没有提供证据证明该前提条件成就。因此单方作出的报告缺少其有效合理依据。该报告附件的发票从时间上讲是发生在分伙以后，从产品名称上讲天齐公司所生产和销售的不是原合伙组织的产品，从销货量上上诉人应该提交出入库单据来证明实际发货量，因此，上诉人主张的侵权损失，没有合法有效的证据证明。被上诉人据此认为，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审期间，本院着重围绕着两被上诉人的行为对上诉人是否构成侵权及其相关法律事实要素和原审法院适用法律是否正确等两个方面的争议焦点问题进行了法庭调查。上诉人庭前依法向本院提交了调查取证申请书，请求调取东营区人民法院（2003）东民初字第2079号民事案件卷宗「即原告马光栋与被告索振贵、东营天齐化工有限责任公司、第三人孙凤梅合伙纠纷一案，下简称原合伙纠纷案」，并在庭审中提交了该卷宗117页至119页、141页至143页共计21页的庭审笔录复印件，当庭各方发表了各自意见。本院认为，原审期间，原审法院业已调取了东营区人民法院（2003）东民初字第2079号民事案件卷宗，该卷宗相关内容作为本案证据资料具有整体性，上诉人提交的该卷的21页笔录不应作为二审证据看待，仅作为对原审证据的进一步审查，故当事人指明并能够证明本案事实的相应资料可予采纳。经核对，上诉人提交的复印件与东营区人民法院（2003）东民初字第2079号民事案件卷宗相应内容一致。

双方在争议焦点中所争议的主要事实问题如下：

对于这一事实问题，上诉人认为两上诉人占用马光栋、索振贵、孙凤梅合伙时（下称原合伙组织）使用的场地设备；两被告认为场地是其租赁的，亦未使用原合伙组织的设备；原合伙纠纷案中对此未作认定。原审法院认为被上诉人对此事实的主张证据不足。本院认为，上诉人就此事实负有举证责任，其证据包括天齐公司的工商登记材料，原合伙纠纷案中确认的事实及当事人相应陈述，原审出庭证人张清杰、崔光明对该事实的证言以及当事人的本案陈述，虽然被上诉人在原合伙纠纷案中陈述“天齐公司与原合伙企业使用的场地是一致的” 构不成本案的自认，而且其反驳称所谓关于场地的描述“胜利水泥厂北侧不具体”，两个经营场所有“一墙之隔”，但天齐公司的登记资料及其中的租赁协议，对此事实可予佐证的证人证言等可以作出综合认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十四条的规定，可以确认两被上诉人曾使用过原合伙组织的场地设备。

对此事实问题上诉人的主张是两被上诉人2003年 2月26日至2003年3月6日曾生产过82吨污水澄清除油剂，用以证明两被上诉人自2003年2月26日起便开始了其侵权行为；被上诉人对此事实和法律主张不予认可。原审法院的意见认为负有举证责任的上诉人对此事实的主张证据不足。业已生效的原合伙纠纷判决中根据原合伙组织于2003年3月1日签订的协议确定，在2003年3月1日合伙组织的产品除已销售的83吨澄清剂之外，尚有价值10000元的破乳剂和价值10000的成品引发剂，上诉人在原合伙纠纷中所确认的剩余产品数量并无异议且亦未明确提出尚有82吨污水澄清除油剂的事实主张。本案中，上诉人明确主张两被上诉人2003年2月26日至2003 年3月6日曾生产过82吨污水澄清除油剂的事实，其提供的证据为出庭证人张清杰、崔光明的证言。本院认为，作为已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除当事人有相反证据足以推翻的证明的情况下，应作为免证事实确定。本案中，上诉人主张此事实的证据系无其他证据予以佐证的证言，我们姑且抛开证人与上诉人之间的关系不论，作为原合伙组织合伙人的上诉人在分伙协议签订时直至原合伙纠纷终审判决前尚未有该事实主张，那么作为生产工人的张清杰、崔光明对此事实更为清楚是不符合常理的，综上认为，张清杰、崔光明的证言不足以推翻原合伙纠纷中对原合伙组织至2003年3月1日剩余产品的事实认定。根据《证据规定》第九条第一款第（三）项、第二款，第七十八条的规定，本院同意原审法院对此事实的意见，对上诉人的此事实主张不予支持。

1、被上诉人在原审期间提供了：（1）胜利油田有限公司物资供应处于2003年3月15日发布，于2003年3月25日实施的油田采出水处理用澄清剂企业标准HXCQ-1；（2）胜利油田有限公司物资供应处于2002年9月20日发布，于2002年10日10日实施的污水澄清除油剂企业标准HXCW-1；（3）现河采油厂于2001年4月19日发布并实施油田采出水处理用澄清剂企业标准XCQ-1；（4）中国石化集团胜利石油管理局于2002年7月12日发布，于2002年9月30日实施的油田采出水处理用液体絮凝剂通用技术条件企业标准。以上证据用于证明该四种产品对外公开，任何单位和个人都可以生产，并且该四种产品不是原告或原合伙组织的专有技术或专利技术，因此也不存在两被上诉人销售该四种产品，而构成对上诉人的侵权。被上诉人对该四份证据的真实性无异议。本院确认，胜利油田有限公司物资供应处等组织对外公布了相应产品的企业标准。在此需要说明的是，当事人如主张涉及知识产权方面的侵权，除法律有特别规定外，应适用一般的举证责任承担规则，也就是说应由主张侵权成立的当事人首先证明所依据的侵权事实的成立。

2、关于上诉人提交的原审证据《马光栋损失估算报告》的评论。《马光栋损失估算报告》系由上诉人单方委托山东大明联合会计师事务所所出具的一种预估报告，其出具报告的依据是以马光栋提供的资料为基础的。我们认为这种估算报告是建立在一种假设模式下而进行预测的报告，其结果并不具有相当的客观事实基础，但其在当前人们认识事务的预期方面具有一定的科学性，同时亦具有相当的不确定性。在司法实践中，往往是在事实无法证明的情况下采用之，但有证据证明类似报告的估算基础或者设置环境不具有真实性时，可能带来依据基础的动摇而减弱其可采信性，转而采用更具客观性、公信性的证据。如估算企业利润，依据市场占有率、企业缴纳税金情况等可能更为可信。具体本案来讲，如果上诉人的关于侵权的所有主张能够成立，在被上诉人没有更为客观可信的反驳证据时，是可以参照使用的。

3、从原审判决程序处理方面的事实来看，需要指明的是2005年4月14日，原审法院以（2005）利民保字第6号对被上诉人天齐公司在中国石化胜利油田有限公司物资供应处的债权28万元予以冻结，上诉人提供东营市新技术开发有限公司所有的鲁E－A7029别克商务车作为担保。