论民事诉讼监督制约机制立法（上）思维导图

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2023-03-10 05:14:23

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内容提要: 从监督、制约的词义解读入手，对我国民事诉讼监督制约机制的内涵及外延进行了界定，并从审判权的产生、审判权的属性以及审判权行使的主体三个方面对我国民事诉讼监督制约机制确立的必要性进行了剖析。然后，根据权力制约模式间的辩证关系原理以及我国民事诉讼运行的本质与规律，试图构建一个以当事人监督制约机制为首要机制，法院监督制约机制次之，检察监督制约机制排位最后的呈三维结构的民事诉讼监督制约体系。

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立法机制制约监督民事诉讼权力法律法院审判权民事诉讼法涉外民事诉讼

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论民事诉讼监督制约机制立法（上）思维导图模板大纲

一、民事诉讼监督制约机制的内涵及其分类

（一）监督、制约的词义解读

在古代汉语中，监督可以分解为两个词。据《说文解字》中记载：“监，临下也”“督，察也。”[1]两者结合起来有自上而下的察看之义。例如《后汉书荀彧传》：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”[2]但是“监督”作为古代的官名，如清朝设十三仓监督、崇文门左右监督，则主要是履行对同级官员的监督、督促之责的职位。再者，自秦汉到清朝末年，在中央权力机构中，还专设有御史之类的官员来行使监督职能，这类官员，官品常居从一品、正二品或二品以下，然而其监督的对象则是全体文武百官，无论文职高低[3].由此看来，在古代国家的权力结构中，监督并不局限于对下级官员的自上而下的监督，只要监督主体被赋予了监督权，无论被监督的官员职位高低，都可行使监察、督促职能。这似乎为现代汉语中监督一词的界定奠定了基础。在现代汉语中，监督亦可分解成两个词来理解[4]，“监”，从旁查看，监视。从字义上看，大大超越了《说文解字》中“监”仅做“临下”的注解，它包括有自上而下、自下而上、同级间的相互监督。其监督主体、监督对象均具有广泛性，合乎现代民主法治社会的基本理念；督，监管察看。整个词便是察看并督促的意思。结合部分学者的观点[5]，我们可以从以下几个方面来进一步理解“监督”的涵义：① 主体的外在性。这点源自“监”的理解，“从旁查看”。监督实质上是用来表示监督者与被监督者间的一种社会关系，是监督者对被监督者所施加的一种外部力量，监督者必须是被监督者以外的组织和个人，倘若把监督者与被监督者合为一体，一切监督将化为虚有。② 监督对象、内容、范围及程序等各方面条件的特定性。“监督”不同于“干预”，“干预”多指不应管的事也强行管了，具有任意性；而监督有其特定的作用对象、内容及范围等条件要求，监督者若是不遵循其特定条件去实施监督行为，势必会影响到被监督者行为的正常实施，此时监督也就异化成干预了。③ 指向的不可复性。指向的不可复性是指，在每一组监督关系中，监督者与被监督者的位置都是特定的，监督者监督被监督者，监督者自己则受特定监督对象、范围、程序等条件的制约。这亦是监督与制衡的主要区别。在制衡关系中，每一主体都具有双重身份，即监督者和被监督者。④ 目的的控制性。任何监督的目的都在于给被监督者施加一种控制力量，以促使被监督者向着监督者认为正确的方向运行，没有无目的、放任的监督，也没有不以控制为目的的监督。

“制约”，根据现代汉语词典的解释，它是指“一种事物的存在和变化以另一种事物的存在和变化为条件，则这种事物就为另一种事物所制约，如生产力与生产关系相互制约。”[6]引申出来，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”[7].其目的是控制某事物按预定的方向发展。通过对“监督”与“制约”概念的比较便可以看出，“监督”和“制约”都具有对其作用对象进行评价的功能，但“监督”表现出来的是监督主体对监督对象进行积极约束、控制的一个动态的评价过程；而“制约”则含有两面性，既有动态的评价控制过程，又含有静态的约束规定，如对权力行使的范围或界限的规定以及违反这些规定所应承担的后果等，它的内涵比“监督”要广。从某种意义上讲，监督是制约的一种形式，是其对事物进行动态评价的一个具体表现，制约的功能须借助“监督”才能得以真正实现，而“监督”则须以“制约条件”为其行为标准。同样，“制约”不同于“制衡”，“制衡”同样含有限制、牵制之意，但它还含有平衡、均衡、抗衡等表达对事物间的相互较量、抗争、对抗加以协调的意义[8].从某种意义上讲，制约运用的范围比制衡要广，制衡是制约的一种特殊状态。

（二）民事诉讼监督制约机制的分类

因本文以法院诉讼行为为研究对象，因此民事诉讼监督制约机制实质上是对法院行使审判权的监督制约机制。具体来讲是指各监督主体依法（即依照法律规定中有关监督对象，即人民法院行使审判权的范围、界限及程序等要求和法律规定中有关监督主体自身行使监督权的方式、范围及具体的运行程序等要求）在人民法院行使审判权时或是行使审判权后进行监察。当法院违法行使审判权时，监督主体有权依法提出建议并要求其进行纠正的法律监督制约体系。

民事诉讼监督制约机制可以按照不同的标准进行分类：① 根据监督制约权行使主体的不同，我们可以将民事诉讼监督制约机制分为当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察院监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制以及人大监督制约机制等；② 根据监督制约主体与监督对象是否属于同一系统，民事诉讼监督制约机制又可分为内部监督制约机制和外部监督制约机制，属于同一系统的属于内部监督制约机制，仅包括法院体系内的监督，即上级法院对下级法院的监督和法院内部的监督；外部监督制约机制包括当事人监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制及检察监督制约机制等；③ 根据监督制约实行的阶段不同，可以将民事诉讼监督制约机制划分为事前监督制约机制、事中监督制约机制和事后监督制约机制。所谓事前监督制约机制，是指在被监督行为发生之前预先进行的监督，如当事人制约监督机制中，当事人对于法官行使的回避申请权，就是一种事前监督，即在法官未实施裁判行为之前行使的监督，此种监督类型主要起到预防的作用；事中监督，也称过程监督，是指在被监督行为实施的过程中进行监督，当事人监督制约主要属于此种监督类型，此种监督类型的监督具有直接性的特点，有利于降低监督成本，及时纠正司法行为的不当行使，维护审判权威；事后监督制约机制是指被监督行为发生之后，对其行为的合法性所进行的监督，如法院监督制约机制、检察监督制约机制等都属于此种监督类型。对法院诉讼行为实行事后监督，有利于法院审判权的独立行使，但是监督具有事后性，不直接，其监督信息主要来源于当事人，从而不利于监督成本的降低；④ 根据监督制约的性质和效力，可以分为具有法律效力的民事诉讼监督制约机制和不具有法律效力的监督制约机制。具有法律效力的监督主体通常为国家机关，如法院和检察机关，此种监督活动通常是依法进行的，具有程序化和法律化的特点，实行监督是依法行使职权，且必然产生相应的监督后果，具有法律约束力，被监督者接受监督是依法承担义务；而不具有法律效力的监督制约机制，其特点是不具有直接的法律效力，其监督建议能否接受取决于监督对象，如当事人监督制约机制，倘若其监督建议不为法院所接受，它只能通过其相关诉讼权利的行使，如向上一级法院提起上诉，通过启动上一级法院对下一级法院的监督制约机制来发生法律效力。这亦是当事人监督制约机制本身行使监督制约权的最大弱点。

二、民事诉讼监督制约机制确立的必要性

民事诉讼监督制约机制的实质是对法院审判权进行监督制约的体系。对法院审判权进行监督制约的理由如下：

（一）从审判权的产生来看

根据宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。但是因为我国人口众多、地域广阔等原因，决定了国家权力的所有者不可能直接地行使自己的权力，而只能实行间接民主的代议制[9]，即人民通过直接或间接的选举产生人民代表，由人民代表组成人民代表大会代表着广大人民行使国家权力。而与人民主人翁地位相对称的是国家机关及其工作人员，他们是由人民代表大会选举产生。因此可以说，人民与人民代表大会是委托与被委托的关系，各级人大与由其产生的各国家机关亦是委托与被委托的关系，而人民与各级国家机关则是间接的委托与被委托的关系。各级机关代表着国家具体地行使各项权能，从根本上讲，也就是代表着广大人民行使权力，其权力行使的目的是为了维护广大人民的根本利益。国家机关及其工作人员只是人民的勤务员，是人民的公仆。作为权力所有者的广大人民及其直接或间接授权行使监督权的组织和个人有权去监察各权力机关是否按照权力所有者的意志去行使了权利所有者所直接或间接授予其的各项权力，若有偏离甚至损害，权力所有者及其授权行使监督权的组织与个人，有权督促其改正。换句话说，国家机关及其工作人员为人民服务的质量如何，只有通过人民的检验才能评判，而监督是进行评判的最有效办法。人民法院作为由人民代表大会选举产生的国家机关，是惟一能行使国家审判权的机关，是公民权利受到侵害后寻求救济的最后一道防线，审判权行使的好坏直接关系着人民的切身利益，关系着人民赖以生存的社会的稳定。因此，人民法院同其他国家机关一样，也应受到人民及其经人民直接或间接授权的其他监督主体的监督与制约。这亦是民事诉讼监督制约机制确立的法律依据。

（二）从审判权的属性来看

权力来源于权利，但又不同于权利，其区别主要体现在以下几个方面[10]： ① 行为主体不同。在我国法律上，权力与权利之分，主要是从行为主体上来区分的。权利主体一般是公民、法人和其他社会组织；权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。② 行为属性不同。权力行为一般包括有立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为，是以国家、社会的公共利益为目的的；而权利行为则一般是民事行为和社会主体的政治、经济、文化行为，它一般体现个人或法人等主体的个人利益。③ 强制性不同。权力与权利对相对人都具有强制力，但权力所产生的强制力是直接的，而权利是间接的，它须以国家权力的强制力为中介。④ 法律地位不同。权利与其相对应的义务关系人在法律地位上是平等的，而权力须以对方的服从为条件，是管理与服从的关系，其双边关系是不平等的。⑤ 对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。⑥ 自由度不同。权利有“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而又未加禁止的事，可以推定公民有权利做。在我国宪法中，仅对公民行使权利作了一条限制，即“不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，自由度比较大；而权力的行使必须要有法律依据，凡法律未授权的事不得做，否则就是越权。另外，权力主体对于法律授予其的权力都不得放弃，多数也不能转让，可以转授的也要严格依照法律程序，否则就是失职。通过两者关系的比较，我们可以看出，“权力是权利的聚合，其力量强于权利，其合理性来源于权利”，但“一旦具有凝聚性的权力建立起来，就不仅会带来保障权利的正效益，也有可能带来冲击分散的权利的负效应”[11].这是因为“权力的不平等性和可交换性，及能增值的特点，使它有被扩张而滥加使用的可能。”[12]因此，对于权力的行使有必要为其设立一套完备的监督制约系统，因为“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”[13].

以上是从审判权作为国家权力所具有的一般属性来论述的。审判权除具有权力的一般属性外，它还具有其自身所特有的属性。从审判权的形成发展过程来看，审判权并不是从来就有的，也不是伴随着社会冲突的出现而产生的，它是社会权力与国家权力互为作用的结果。最初，自决、和解是解决社会冲突的最为原始和最为简单的方式。随着社会生产力的发展，冲突也逐渐复杂化，作为私力救济方式的自决与和解已经不能满足解决纠纷的需要，公力救济途径应运而生，国家的出现为这一途径的设置提供了可能，即国家有权以第三人的身份介入纠纷，以审判权的力量代替私人救济的力量解决纠纷。根据现代法治国家的基本理念，作为审判权运作载体的法院审判行为是依照法律解决纠纷的活动。美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决纠纷。”[14]公平正义是法院审判活动所追求的最高理念。然而，“自亚里斯多德以来，通过一定的过程实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题”，学者们“往往对通过什么样的方式、程序来给人们属于他的或同等的东西不感兴趣”。直到近年来，一些学者才初步意识到，“由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识”[15].并且开始理性地认识到审判活动作为一种过程并不必然能产出公正的结果，只有正义的程序才能为其提供可能。因此，程序公正是法治时代赋予审判权的新使命，程序的参与性、程序的公平性、程序法治、程序理性、司法者的中立性、程序的自愿性、程序的公开性以及程序的及时性和终结性[16]构成了其评判的标准，为人民及经其授权的其他监督主体对法院审判权进行监督制约提供了可能。

（三）从审判权行使的主体来看

在我国，人民法院是行使国家审判权的惟一机关，法官是其特定的行使主体。根据马克思的认识论原理，人的认识能力从一个长远的时间段来看，是无限的，但在特定的阶段里它却是有限的，它受认识时间、认识对象以及特定阶段中认识主体所具有的各方面技术条件的影响。而审判的过程，正是一个认识的过程，且是一个由果及因的认识过程，具有逆向性。因为法官要根据当事人所提供的证据材料，在法定期限内去认定一个过去发生的“事实”。所谓“历史是不可复原的现状”，法官要通过对各种复杂的证据材料进行去伪留真，确认事实，是一个艰难的过程，亦是一个充满主观性的过程。美国著名法学家庞德也曾指出，“事实并不是现成提供给我们的，确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。”既然法院裁判错误的可能性在所难免，为尽可能地避免降低这种可能性，有必要为其设立一套完备的监督制约机制，以便利用更多人的智慧去消除这种错误裁判的可能。

另外，“法官亦是人，不是神，没有始终不犯错误的神话。法官虽经严格的挑选和任命，但是无法保证每个法官都是高水平的，都有抵抗社会不良影响的能力。”[17]在我国，对于法官的选任和考核制度，如司法考试制度、公务员考试制度，乃至学位考试都只能对法官的法律知识水平等客观因素作一个初步考察，对于其道德素养、运用法律解决现实问题的实际能力，考核中虽有涉及，但难保全面和真实，充其量只能是对其作一个表面的了解。也就是说，法官队伍中的人员构成是复杂的，一些道德素养不好、立场不坚定的人也可能混入其中，这极大地影响了法院审理案件的质量。近年来司法腐败的现象屡有发生便是一个很好的证明。根据最高人民法院近几年来的工作报告记载[18]，1999 年全国法院共处理违法违纪人员1450 人，依法追究刑事责任的73 人；2000 年全国法院共有1292人负党纪政纪责任，有46 人因枉法裁判、违法执行而依法被追究刑事责任；2005 年，全国法院系统开展廉政建设和反腐败工作，全年共查处利用审判权、执行权贪赃枉法、徇私舞弊的违法违纪人员378 人，其中被依法追究刑事责任的66 人。其次，法官的个人偏好、性格特征等因素也影响着审判权的运行。批判法学的代表人物弗兰克就认为，“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。”[19]此观点虽略显夸张，但是个人偏好及性格特征对法官裁判的影响是毋庸置疑的，倘若法官在审理案件时，任着自己的“性子”，会严重破坏到司法严肃性，从而影响到审判权威的树立。再者，法官虽被外界敬称是“公正的化身”，是“法律的宣告者和守护神”，但由于现行法律所具有的不足，如法律本身带有的“滞后性”，部分法条因规定过于抽象而不具有可操作性，以及法律与法律间冲突的情况的出现，使得法官行使审判权时，出现了“无法可依”的现象。虽然我国立法者已经预见性地赋予了法官一定的自由裁量权，但受法官个人业务道德素养的影响，不同的法官可能就同类型的案件作出不同的审理，这样下去将严重影响到全国法律适用的统一，破坏法律权威。为避免这种危害性的出现，我们有必要对法院诉讼行为进行监督制约，使之在行使自由裁量权时，遵循法律的基本原则。

注释:

[1]许慎. 说文解字[M]. 北京: 中华书局， 1963: 170.

[2]钟海让. 法律监督论[M]. 北京: 法律出版社， 1993: 3.

[3]张兆凯. 中国古代司法制度史[M].长沙: 岳麓书社， 2005:374?376.

[4]厉善铎. 学生现代汉语词典[M]. 长春: 长春出版社， 2003:545.

[5]张兆凯. 中国古代司法制度史[M].长沙: 岳麓书社， 2005:374?376.

[6]厉善铎. 学生现代汉语词典[M]. 长春: 长春出版社， 2003:127

[7]林喆. 权力腐败与权力制约[M]. 北京:法律出版社， 1997: 160.

[8]林喆. 权力腐败与权力制约[M]. 北京:法律出版社， 1997: 160.

[9]潘恩分析了简单民主制和代议制的根本区别，认为“把代议制同民主制结合起来，就可以获得一种能够容纳和联合一切不同利益和不同大小的领土与不同数量的人口的政府体制；而这种政府体制在效力上胜过世袭政府”。摘自《潘恩选集》，商务印书馆，1987 年版，第246 页。

[10]郭道晖. 法的时代精神[M]. 长沙: 湖南出版社， 1997:288?291.

[11]谢晖. 法学范畴的矛盾辨思[M]. 济南: 山东人民出版社，1999: 252.