域外证据的特别证明程序探析——兼论《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条思维导图

域外证据，是指形成于一国法域外的证据，这里所指的“域”是“法域”而非“地域”。[1]一般而言，一国内部各个具有独特法律制度的地区被称为“法域”，如我国香港、澳门、台湾或大陆，从区际冲突法的视角看，都是相对独立的法域。由此，域外证据的界定不以国境作为标准，而是强调将法的空间效力作为判断证据形成地标准。

依各国法律规定，域外证据的特别证明程序主要包括两种方式:公证和认证。公证是由有关机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动，而认证则是由外交机关对公证文书上的有关签章进行证明的活动，其目的在于使一国公证文书能为使用国有关当局确信和承认。

各国法律对需要特别予以证明的域外证据界定并不相同。以我国法律为例，需要履行特别证明程序的域外证据包括两类:对诉讼代理人身份和代理权限加以证明的证据以及对案件事实进行证明的证据。域外证据的类型，从字面上应当理解为形成于中国法域外的所有证据，既包括书证、物证、视听资料，也包括证人证言、当事人陈述，以及当事人一方自行委托作出的鉴定结论。根据民事诉讼法规定，勘验笔录应当由人民法院作出，因此，应当不包括在域外证据范围之内。

由于域外证据的特殊性，法院对其真实性的判断存在权力上的阻碍，因此，很多国家和地区法律对于域外证据的使用作出特别规定，主要有四种立法例:一是将域外书证与国内书证同等对待，认为域外书证与国内书证并无不同，在法律上不作特别限定，如日本；二是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的前提，认为域外证据要经过有关公证机关公证或者领事机构公证或认证，才具有证据能力，否则不能作为诉讼证据使用，如罗马尼亚、加拿大等；三是认为域外证据的公证认证，关系到证据的证明力，只是增强了证据真实性，与证据能力无关，如德国；四是将域外证据的原件和复印件区别对待，原件无需公证和认证，对复印件而言，公证和认证则是其取得证据能力的前提，如印度。

对上述立法例进行分析，可得出如下判断:

1. 各国法律对于域外证据的规定都是针对文书，尤其是公文书。其原因在于，文书之外的其他证据很难通过特别的证明方式加以证明，也没有必要通过特别的方式加以证明，而对于书证，尤其是公文书而言，其形式上的真实性，应当根据证据形成国的法律加以判定，法院对此法律并不了解；同时，囿于法院司法权的限制，客观上法院对域外文书真伪的判断也较为困难。因此，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。

2. 对于域外文书的规定的特别程序大多是采取领事机构认证或公证方式，而较少强制规定域外公证机关的公证。其原因在于各国对于公证机关的定性不同，公证机关的职能范围不同，一味要求由公证机关对证据加以公证不切实际。

3. 大多数国家对于域外文书特别证明程序的规定，并未强调对其证据能力的限定，而是通过特别的认证程序对证据的真实性或者合法性加以认定，其目的不是为了在形式上限制证据资格，而是为了增强证据的证明力。

（一） 第11 条的规定在证据法上的后果——特别证明程序成为域外证据取得证据能力的前提条件

（二） 第11 条规定在立法上的不足

（三） 第11 条规定在实践中引发的争议

我国立法和司法实践将域外证据的公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的前提条件，那么，经过公证的域外证据是否具有证据法上公证证据的效力，则是与域外证据相关的另一个关键问题。有观点认为，对此不能一概而论，应当仔细甄别外国公证机关所作公证证明的证明对象。如果外国公证机关的证明只是涉及书证的形式真实，而非内容真实，那么经过公证的书证就不能具有我国民事诉讼上公证证据的法律效力。[3]这一观点的合理之处在于认识到不同公证制度对公证证据法定证据效力的影响[4]，但其不足在于对“经过公证的域外证据”与“公证证据”产生概念上的混淆，“经过公证的域外证据”和“公证证据”在内涵上不尽相同。

首先，两者形成时间不同。公证证据形成于证据的产生过程中，是在当事人之间纠纷发生之前进行的证明活动，其作用是预防纠纷、减少纠纷或者为法院解决纠纷提供可靠的证据。而域外证据的公证则产生于当事人的纠纷发生之后，是对已经产生的证据进行的证明，其作用是对诉讼证据加以形式上的规制。

其次，两者证明内容不同。公证证据对证明对象的真实性和合法性加以证明，不仅对证明对象的形式上的真实性和合法性进行证明，而且对证明对象内容的真实性和合法性进行证明。而域外证据的公证行为往往发生在证据产生之后，这就使得公证仅仅能够对公证事项进行形式上的证明，而很难对其内容进行实质性的证明。

由此，尽管“公证证据”和“经过公证的域外证据”在外在表现形式上有相同之处，都是由公证机关对待证事实加以证明，并作成公证文书在诉讼中加以使用，但是两者不同的内涵使得其在证据法上的效力大不相同。公证证据具有法定的证据效力，而域外证据的公证仅仅是证据取得证据能力的前提条件。一项“经过公证的域外证据”，尽管已经履行了相关的证明手续，也并不具备公证证据的证据效力，其作用仅在于对域外证据真实性的证明从形式上予以限制。

对域外证据设定特别证明程序的目的是为了减少证明的难度和风险，如果将特别证明程序作为域外证据取得证据能力的前提条件，则在理论上存在很大弊端，在实践中会给案件审理带来障碍，不利于涉外案件的公正审理。尽管第11 条的规定已经在实践中得到纠正，2005 年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》指出，域外证据的证据能力应当分别情况加以对待，即对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理: （1） 对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续； （2） 对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。但是该《纪要》的规定仅仅是法院内部的工作纪要，并不具有公开性和透明性，同时在内容上只是简单地改变了第11 条的规定，使域外证据的特别证明程序回复到第11 条制定前的状态，仅仅是为了弥补第11 条的规定在实践中产生的不足，而对于证据法的立法并未起到积极的作用。

对于域外证据而言，与非域外证据并未有本质的不同，仅仅是真实性和合法性的证明上存在难度，而该问题并不能依赖特别证明程序完全解决，其原因在于:1. 并非所有的证据材料都能够或者有必要进行公证认证；2. 即使是书证，也仅仅能够证明文书上签字和印鉴的真实而已。因此，对所有的域外证据进行公证认证并无必要，而将域外证据视为一般诉讼证据进行质证，似乎更能保证证据的真实性和合法性。

这里需要注意的是公文书证，由于公文书制作主体的特殊性，法律推定其形式上真实，具有较高的证明力。但是，公文书只能在本国领域内发生效力，在域外并不当然发生效力，因此，由有关机关对公文书形式的真实性予以证明，从而使域外公文书与国内公文书处于同样的法律地位，取得同样的法律效力。因此，立法应当对域外公文书的证明作出特别规定，即如果域外公文书经过公证认证程序，则视为真实，在中国境内具有公文的证据效力。这一做法，同我国所签订的有关双边条约的规定也相一致。

注释:

[1]毕玉谦. 中国证据法草案建议稿及论证[M] . 北京:法律出版社，2003.

[2]广州海事法院（2003） 广海法初字第108 号民事判决。

[3]程春华. 民事证据法专论[M] . 厦门:厦门大学出版社，2002.

[4]一般而言，大陆法系国家的公证具有准司法功能，主要表现为:公证文书在诉讼中的法定证据效力和强制执行力。所谓公证文书的法定证据效力即指公证证明的内容具有特殊的证明力，可直接作为认定案件事实的依据，在民事诉讼中原则上无需审查，就应当被采证，而一般的证明文书必须经过质证程序判断其有无证据能力和证明力，才能作为认定案件事实的依据。因此，公证证据具有高于一般诉讼证据的效力。而英美国家的公证文书在法庭上不具备法定证据效力。（大连海事大学法学院·尹伟民）

出处:《大连海事大学学报》（社会科学版）2007年第1期