一、问题的提出
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论我国强制执行法的基本构造思维导图模板大纲
我国强制执行法草案正在草拟之中。起草者首先面临着如何确定强制执行法的基本构造问题。有迹象表明:我国强制执行法有可能采用以德国、日本为代表的立法构造。即把强制执行法分为总则、金钱债权的执行(包括动产执行、不动产执行、债权和其它财产权的执行)、非金钱债权的执行(包括物之交付请求权的执行、作为不作为的执行)、保全执行等部分。(注:2000年11月24日—26日在最高人民法院举行的强制执行法研讨会上,据负责起草的最高人民法院执行办有关人员透露,我国强制执行法将主要借鉴德国、日本的立法模式。)
“德日式构造”的关键,在于强制执行请求权。强制执行请求权的基础,是民法上的请求权。如果学理上不能合理地说明民事请求权及其体系,立法者也抱着拿来主义的态度,知其然而不知其所以然,那么我国的强制执行法必将面临着“沙上建塔”的危险。简单地拿来“德日式构造”的做法,可能会失去对其进行反思、理解的能力和选择、创新的机会。
而且,“德日式构造”并非强制执行法构造的唯一选择。与其相对应的是以秘鲁、意大利为代表的“执行程序与执行措施并列式构造”、以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”。(注:“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”、“执行并破产式构造”均系笔者概括归纳的产物,可能不尽全面,但大体上反映了大陆法系国家强制执行立法的典型模式。)因此,在进行强制执行立法时,理论上有必要对上述几种立法构造加以探讨,比较其利弊得失,为将来的强制执行法提供清晰的思路。
第一,强制执行法的各种构造之间存在何种关系?各自的成败得失何在?
第二,我国强制执行法应当采用何种构造?“德日式构造”在我国面临哪些困境?
二、强制执行法的各种构造之比较
前已述及,我国强制执行立法至少有三种可供选择的模式:“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”、“执行兼破产式构造”。笔者认为,评价强制执行法立法构造的好坏优劣,可以从两个方面入手:一是强制执行法的内部结构,即执行程序与执行措施的安排;二是强制执行法的外部关系,即强制执行法与民法请求权体系的协调、与破产法的分化配合问题。
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