如何确立督促程序中的保证人地位思维导图

督促程序是一种解决一定数量的以金钱、有价证券为内容的给付债务的迅速简易的程序，也是一种非讼程序。它是我国民事诉讼法为适应改革开放和发展市场经济的需要，针对社会生活中经济纠纷的增加，为督促债务人及时履行到期债务，并借鉴国外的立法经验而增设的一种新的特殊程序。根据督促程序的规定，申请支付令，必须使支付令能够直接送达作为被申请人的债务人。如果债务人既不提出异议，又在法定期间内不履行支付令所确定的义务，则支付令就有了司法上的强制执行力。但在审判实践中，常常遇到这样的情况，就是在有保证人的债权债务关系中，若债权人申请支付令，则支付令能否向保证人送达，即保证人能否成为督促程序的被申请人。这个问题一直困扰着司法实践，理论上虽有论及，但亦有争论。笔者就此问题进行阐述，希望能够引起共鸣，以解决实践中的难题。

审判实践中，许多人民法院将保证人作为被申请人向其送达支付令。认为这样做符合法律规定，因为保证人虽是从债务人，但也是债务人，法律上并未对主债务人和从债务人作区别对待。而且，不将保证人列为被申请人，债权人的合法权益往往不能及时得保护。所以让保证人作为被申请人，执行的效果也好。理论上有一种反对意见，认为上述做法并不符合督促程序的立法本意。理由是：督促程序的性质决定了保证人无须成为被申请人，因为支付令可因债务人的异议而得不到履行，只要不能确保债务人不提出异议，即使将保证人列为被申请人，也不能实现让保证人承担连带责任的目的。由于督促程序是一种可供选用的程序，所以，依督促程序不能实现者却可依通常程序提起民事诉讼。督促程序中不将保证人列为被申请人，也不会出现因此损及债权人合法权益的问题。而且督促程序是一种推移迅速、仅限于特定范围的程序，如果将保证人列为被申请人，则会使单一的债权债务关系变得复杂化，出现多个主体参与督促程序的情况，从而使其与该程序的简练效果相违背。另外，如主债务人与保证人不在同一个人民法院管辖区域内，则会出现管辖上的问题。因为督促程序中有管辖权的法院应当是债务人所在地的基层人民法院，保证人若提出管辖权异议，则在程序上是较难处理的。

笔者认为，上述两种观点皆有失偏颇。我国《担保法》规定的担保人的保证方式有两种，即第17条第1款规定的一般保证和第18条规定的连带保证。在民事诉讼中，不同的保证人的诉讼地位是不同的，因此，督促程序也应当区分两种保证方式，从而确定保证人的地位。

一般保证的保证人仅在债务人不履行债务时才承担保证责任。因此，债权人向一般保证的保证人请求其承担保证责任时，仅证明债务人未履行债务是不够的，还必须证明债务人已不能履行债务。在一般保证只，债务人享有检索抗辩权(又称先诉抗辩权)，即在债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权，若债权人没有这样做，保证人可拒绝其清偿请求。这是由保证的从属性和对主债务的补充性所决定的。所以，只有在债权人就主债务人的财产诉请执行而无效果时，保证人才不得拒绝债权人的清偿要求。连带保证人不享有检索抗辩权，因为在法律上是将连带保证视为保证人放弃该抗辩权的一种特别保证方式，这时只要有主债务人不履行债务的事实，债权人就可要求保证人代为履行。也就是说，即使债权人未先诉主债务人而主债务人又有清偿能力或担保物，保证人也不得以自己享有检索抗辩权而拒绝履行债务。

根据保证的两种方式的特点，不难得出结论：在督促程序中，一般保证的保证人享有检索抗辩权，债权人不应当将其作为被申请人申请支付令；而连带责任保证人因其不享有检索抗辩权，则可以与主债务人一起成为督促程序中的被申请人。

需要明确指出的是，一般保证的保证人虽享有检索抗辩权，但在一定条件下也可以将其作为督促程序的被申请人。所谓一定条件主要是指《担保法》第17条第3款规定的情形，符合这些情形的，保证人不得行使检索抗辩权。这些情形是：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，此时债权人已确定地不能使债务从主债务人处完全受偿，所以债权人得要求保证人履行保证义务；(3)保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。检索抗辩权既是一般保证人的一项权利，保证人当然有对其处分的权利。但其放弃必须采书面形式，口头放弃的，即使有无利害关系人证明，也不能视为放弃了检索抗辩权。

审判实践中，还常常会遇到对保证方式没有约定或约定不明的情况，如仅在合同的保证人栏签个名字。对此，《担保法》第19条有规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，符合这种情况的，债权人得以保证人为被申请人申请支付令。

由此可知，对保证人在督促程序中的地位作一概而论是不符合民法原则精神的，而应当区别对待。一般保证人若享有检索抗辩权，则不可以作为督促程序的被申请人，只有当其抛弃检索抗辩权或遇法定情形不享有检索抗辩权时，才可以作为被申请人；而连带保证责任的保证人则可以直接作为被申请人，与主债务人一起作为共同被申请人参加督促程序。当然，若主债务人与连带保证人在规定的期间内一起提出书面异议，则有终止督促程序的效力。但若主债务人与连带保证人之一在法定期间内提出书面异议，从理论上说，相对于债权人，保证人与债务人属于同向连动关系，故异议之效力应及于另一方，因而亦产生终止督促程序的效力。

引用法条