国民待遇原则看世界贸易组织法发展思维导图

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在乌拉圭回合建立的世界贸易组织除扩大了关于货物贸易的适用范围外，还对服务贸易加以规范。这对国民待遇的适用亦有重要影响。其实这种影响还不仅限于将国民待遇原则的适用范围从货物贸易扩大到服务贸易这样简单。因为，服务贸易的范围非常宽泛，实践中亦很难界定何为“贸易”、何为“投资”。例如，甲成员的保险公司在乙成员设立一个机构提供保险服务的行为是服务还是投资恐怕只有保险公司自己清楚。此外，与贸易有关的投资措施协定第二条禁止任何成员实施与关贸总协定第三条不相符的投资措施。并且，与贸易有关的投资措施还要求各成员将其与关贸总协定国民待遇义务不相符合的投资措施附于其后，以保证相关成员不会增加但会减少此类措施。如果将服务贸易总协定和与贸易有关的投资措施协定放在一起考虑，特别是考虑到该两个协定在适用范围方面潜在的重叠，世界贸易组织国民待遇原则对各成员投资领域的影响是绝不可低估的。

与关贸总协定不同，服务贸易总协定要求各成员就市场准入提供承诺表。承诺表构成相关成员在服务贸易总协定下义务的组成部分。同时，服务贸易总协定第十七条规定，各成员应在其承诺表所列的部门中，依照表内所述的条件和资格，向其他成员的服务和服务提供者提供不低于本国同类服务和服务提供者所享有的待遇。而待遇是指相关成员的政府或政府机构采取的措施。服务贸易总协定国民待遇原则的特点是重实质、轻形式。因此，只要相关成员不通过法律或行政命令等形式对境外服务提供者实行歧视性待遇，而不论其制订的措施严厉与否，都不应被视为违反国民待遇原则。例如，某成员对银行和金融公司的设立、经营实行严格的限制(包括资本金总额、资本负债比例、营业人员的学历和经验要求)，只要这种限制或措施是普遍适用于境内和境外企业，该成员就不应被视为违反国民待遇条款，而不论相关境外服务提供者在其本国内所享有的待遇如何。虽然世界贸易组织各成员在承认来自于其他成员的服务提供者的资格方面没有太多的选择，然而，当境外服务提供者进入其境内后，该成员仍有机会对这些服务提供者实行严格的管理。正因为如此，服务贸易总协定在国民待遇方面强调实质上的待遇。根据第十七条，只要来自于其他成员的服务或服务提供者享有不低于当地同类服务或服务提供者的待遇，则无论给予待遇的形式如何，都应被视为满足了国民待遇的要求。反之，即使待遇的形式相同但外商和外国服务事实上享有低于国民待遇的待遇，相关成员也应被认定违反了服务贸易总协定第十七条。就此而言，前述欧盟香蕉案对理解服务贸易总协定下的国民待遇原则之具体适用颇有助益。

在欧盟香蕉案中，争端解决机构需要解决的问题之一是欧盟关于经营者类别和经营活动分类的规定是否违反了服务贸易总协定下的国民待遇义务。上诉庭指出，各该规定并非简单的许可证程序问题，它带有强烈的补助欧盟及非洲、加勒比海和太平洋地区国家香蕉经营者的目的，故违反了服务贸易总协定国民待遇的规定。之所以如此是因其关系到香蕉在欧盟内的“销售﹑推销﹑购买﹑运输”等，而在这些方面外国服务提供者和外国服务受到低于欧盟当地服务和服务提供者的待遇。事实上，销售﹑推销﹑购买﹑运输等一方面属于服务贸易总协定的范畴，另外一方面亦为关贸总协定第三条第四款规范的内容。从欧盟香蕉案可以看出服务贸易总协定不仅与投资领域有很大的重迭同时亦与货物贸易有许多重迭之处。而这正是服务贸易总协定国民待遇原则的特点所在。

如前所述，国民待遇的标准是由政府的措施规范。因此，实践中哪些政府行为构成“措施"便是一个相当重要的问题。服务贸易总协定的谈判历史显示，措施必须由相关成员的政府制订或执行。措施可以任何形式存在。故在考虑任何成员的行为是否违反国民待遇原则时，应主要审查相关行为是否针对境外服务提供者，是否影响公平竞争。可以设想，那些既针对境外服务提供者又影响竞争的措施或行为便易于被定为违反国民待遇原则。

关贸总协定的判例和世界贸易组织的实践均说明各成员所采取的措施之目的不是考虑其违反第二条和第十七条义务与否的因素。这对于服务贸易总协定更无问题，因为其关于国民待遇的义务并不包括关贸总协定第三条第一款关于国内税和其他法律、条例等“在对进口产品或本国产品实施时，不应用来对国内生产提供保护”的字眼。

上诉庭的结论是，服务贸易总协定第二条的“不低于待遇”标准既包括法律上的也包括事实上的待遇。这就是说欧盟香蕉案的专家组和上诉庭是殊途同归。其实，专家组在分析为什么服务贸易总协定第二条“不低于待遇”标准是指市场竞争条件时曾指出，服务贸易总协定最惠国待遇和国民待遇条款的起草沿袭了关贸总协定的规定、概念和实践;鉴于关贸总协定的实践一致将非歧视待遇解释为市场竞争条件，服务贸易总协定在最惠国待遇和国民待遇条款采用了关贸总协定第三条“不低于待遇”标准这一操作性行文而不是第一条关于最惠国待遇的规定。上诉庭虽然指出专家组将服务贸易总协定第二条和第十七条加以比较而不是将之与关贸总协定最惠国待遇条款比较不当，但其并未说明为什么专家组不应该比较行文相似的条款，而应该将两个规定不同的条款加以比较。并且，上诉庭在讨论“不低于待遇”标准的概念时也没有区分在最惠国待遇和国民待遇方面适用的区别。这便不免予人以该概念在两个条款中的意思系相同的感觉。此外，上诉庭明确使用法律上和事实上歧视的概念无论是在关贸总协定历史还是世界贸易组织历史都是首创，对世界贸易组织制度之发展当有重要作用。

需要指出的是，在服务贸易总协定下的国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内服务提供者的待遇。但其并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。因此，服务贸易总协定下的国民待遇是指不低于国民的待遇。

同时，国民待遇并不涉及消费者或市场的嗜好和习惯，也不涉及境内服务提供者的传统信誉或与消费者的关系。换言之，如果消费者自己根据需要不选择境外服务提供者的服务，只要相关成员未从中行使任何影响，该成员便不会违反国民待遇原则，不论境外服务提供者的实际经营如何。然而，如果任何成员的政府通过行政或其他方法，如提供低息贷款，引导市场或消费者的嗜好或习惯，它便可能违反第十七条和其他条款。根据上述原则，在较为封闭的社会，享有盛誉的境内服务提供者便可能占有竞争的优势，因为当地消费者可能并不了解境外服务提供者。同时，来自于文化差异较大的境外服务提供者亦可能处于不利的地位。

四、世界贸易组织下的国民待遇与知识产权保护

世界贸易组织国民待遇原则在知识产权保护方面亦非常重要。其适用在很大程度上改变了国民待遇原则的传统作用。知识产权协定第三条规定，“有关知识产权的保护，任何成员向其他成员的国民提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇”。任何成员援引第三条第一款关于司法和行政程序方面的例外不得违反知识产权协定的规定，并且不得对贸易构成变相的限制。那么，什么是“不得违反知识产权协定的规定”呢?该协定第一条第一款规定“各成员应确保本协定的规定生效”，意即每个成员都有义务不折不扣地履行知识产权协定下的义务。此外，关贸总协定等的例外规定都允许成员采取与其不相符合的措施，即例外措施是不符合包括国民待遇原则在内的规则的。然而，知识产权协定要求各成员在援引例外规定时必须符合其他规定。这就增加了其对各成员拘束力的力度。

知识产权协定与世界贸易组织其他协定的最大区别是其规范的主要是私权利，并且就各成员应就知识产权的私权利提供的保护规定了最低标准。这些条款的综合适用的结果是世界贸易组织所有成员都必须无保留地执行知识产权协定，都必须将知识产权协定的最低标准纳入国内法之中。同时，这些最低标准应既适用于境内的国民又适用于其他成员的国民。从国民待遇的角度考虑，知识产权协定的贡献在于将传统的形式上的要求变为实质上的要求。举例说明，按照传统的包括巴黎公约等在内的国际条约规定的国民待遇原则，假定甲、乙两国共为一个条约的缔约方并且相互承诺给予对方以国民待遇。再假定甲国专利法规定专利的期限为二十年，而乙国的专利法规定专利的期限为十七年。甲、乙双方相互承诺给予国民待遇的效果是，乙国的国民到甲国申请专利，如获准，便可获得有效期为二十年的专利。否则，甲国便会违反国民待遇原则。

然而，甲国的国民到乙国申请专利，如获准，只能获得为期十七年的专利。甲国的国民无法因其本国法律允许授予乙国国民为期二十年的专利而要求乙国授予其专利的期限为二十年。原关贸总协定的国民待遇义务亦沿袭了传统的形式要求。然而，在世界贸易组织制度下，特别是在知识产权协定下，许多条款都对成员内国法的规定确定了最低标准。这一方面起到统一各成员实体法的作用，另一方面，也是最重要的方面，使得国民待遇原则具有了实质上的要求。将之与透明度原则一起考虑，世界贸易组织对成员实体法的要求的影响力就更为明显。

统观世界贸易组织的诸项基本原则，虽然从表面上看似乎与原关贸总协定制度下的基本原则无重要分别，但事实上发生了根本性的变化。这表现在下述几个方面。首先，虽然世界贸易组织事实上承袭了原关贸总协定国民待遇的原则，但在新的贸易制度下，国民待遇原则的实际执行还由于其客体发生了变化而变得不同。如所周知，关贸总协定针对的是货物。因此，在考虑相关成员是否违反国民待遇原则时首先要解决的问题是相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。

在审查这一问题时，人们首先会考虑根据当事成员的海关进出口产品分类表，相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。如果答案是肯定的，相关成员便没有理由拒绝给予进口产品以国民待遇。如果答案是否定的，则指控方可以依据世贸组织争端解决机构在个案中的裁定推论。然而，服务贸易的情况则不同。首先，任何成员都没有一套相关的“产品分类表”。其次，服务贸易几乎涵盖了除货物制造以外的所有行业，包括货物进出口、批发、分销、仓储等。从事范围如此宽泛的企业提供的服务可以说是五花八门，涉案服务与当地服务的可比性、涉案境外服务提供者和境内服务提供者的可比性，即相关服务是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品，相关服务提供者是否“同类服务提供者”，都不是容易解决的问题。