浅谈重构经济法的独立性——美国《清洁空气法》的启示思维导图

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论文摘要：传统行政法的越位及经济法的泛行政化是导致“经济法至今仍处于行政法的锁定状态”的真正根源。经济法调整方式的经济性，是重构经济法独立性的新路径。

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思维导图大纲

浅谈重构经济法的独立性——美国《清洁空气法》的启示思维导图模板大纲

1970年美国国会修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。为此，国会要求美国科学院对该法进行成本——效益分析以决定是否修法。于是美国科学院在波士顿和洛杉矶进行了大量细致的调查统计，终于得出了一个隐形的清洁空气市场的供求曲线，国会据此对《清洁空气法》进行了修改。此后，美国历届总统发布行政命令，要求政府部门制定关系国计民生的重大经济行政法规时，必须预先对该法的可能收益与耗费及其经济影响进行分析，只有论证其收益高于所付出的代价的情况下，联邦管理和预算局才能评审通过，并正式颁行。这种运用经济性分析方法指导经济法立法活动的实践，恰恰预示着，作为政府干预’或协调+经济关系的经济法，其调整方法已经出现了与传统行政法的重大不同，从而为解决经济法与行政法两个部门法关系提供了一条新的研究路径。

一、引子：经济法与行政法关系的困惑

随着我国市场经济体制目标模式的确立，我国经济法逐渐从民法中解放出来。但与此同时，我们又不得不承认“经济法至今仍处于行政法的锁定状态”。出现如此局面，从表面上看，是由于“需要国家干预之法”的经济法的诸多外在形式均与被视为“国家管理之法”的行政法具有高度相似性。如被视为经济法调整对象的“纵向关系”，传统上一直被视为我国行政法的调整领域；经济法的调整方式，实际上也大多采用行政法上的命令和强制方式；且经济法的调控主体也总表现为经济性行政机关。因此难免使经济法自身理论陷于困境。但笔者认为外在形式的高度相似性，并非导致经济法与行政法难以划清界限的真正原因。真正的根源在于我国现有行政法的越位。

我国自古就有“强政府”的历史传统，这在计划经济时期更是到了无以复加的地位。作为上层建筑的法律，就表现出鲜明的“公法一元化”的法律结构。凡是经济领域的一切都属于公法范围。于是，不仅经济法，甚至于民法也被锁定在“公法”领域内。随着社会主义市场经济体制的确立，及市民社会的兴起，原本为“公法行政法”占据的调整领域一部分退位于私法’民商法+，另一部分则开始受到经济法的挑战。但由于“政府全能主义”的惯性作用，以行政强制手段管制经济的制度在&**!年市场经济体制确立之后仍一直延续着。其结果是，目前我国制定的大量政府干预经济行为的法律规范均深受行政强制性及“国家本位”影响而体现了浓郁的行政法色彩。面对行政法的越位，我国法学理论界没有从应然的角度出发，而是采用了还原注释型的“实然”研究方法，将行政法定位为“调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称”。或认为“凡基于国家公权力作用所形成的社会经济关系皆属于行政关系，为行政法的调整对象。”这就使得经济法并未像民商法一样迅速摆脱行政法的锁定状态，相反却出现了“泛行政法化”。具体表现为：

第一，经济法律法规大量表现为政府’中央政府及其所属部委、地方政府及其下属部门+颁布的行政法规、地方规章、部委规章及大批“红头文件”。

第二，我国经济法规制市场主体行为的规范，远远多于规制有关政府经济管理行为的规范，且多以收费、办证照、审批等内容为主。

二、调整方法的经济性：重构经济法独立性的新路径

经济法区别于行政法的调整方法，是行政法理性退位之后，重构经济法的独立性的又一个关键所在。传统判断法律部门的独立性，就是有没有独立的调整对象。但随着经济法学这一边缘学科的兴起，法理学就掀起了关于法律部门划分标准的大讨论。借此探讨之风，笔者认为，经济法调整方式的经济性，简言之经济性的调整方法，就是划分经济法与行政法二部门法关系的标准。

所谓经济性调整方法，具体内涵包括：

第一，干预手段必须是足以符合市场经济体制要求的手段。即干预手段必须是能够最大限度地避免扭曲、破坏市场机制自发协调功能的手段。换言之，干预手段必须是对市场机制干扰作用最小的措施。这是由经济法的功能决定的。众所周知，市场失灵需要政府的干预，而政府的经济干预行为同样存在弊端与不足，尤其是我国当前，因政府“过度干预”所带来的危害已经远远超过市场机制自身缺陷的危害。因此，既要政府积极伸出“干预之手”，又要保证伸出去的“这只手”确为克服市场失灵所必需，并且不致演变为新的导致市场缺陷的手，似乎就成了经济法面临的两难悖论。为此，主流观点认为解决之道在于，将经济法的定位从赋权法转变为赋权法与控权法并行，将经济法的功能从克服“市场失灵”转变为克服“政府失灵”与“市场失灵”双重失灵。如此一来，问题就变成了，一身兼有两个相互排斥功能的经济法，如何实现自身的适度、协调、平衡发展呢’笔者以为，既然政府干预经济是源于市场机制的不足，那么政府经济干预行为就必须能够通过一定的方式与市场机制相耦合，从而发挥尽管是补充与完善，但却是不可或缺的作用。直言之，弥补政府失灵的根本所在就是保证和实现“经济法的干预必须是符合市场经济体制要求的现代干预，”要求政府调节不以损害市场运行的基本规则为前提，使干预建立在市场自组织功能充分作用的基础之上。唯此，才能保证政府经济干预行为最小偏离市场机制，最大实现政府经济行为的有效性、合理性。笔者暂将其称为“经济性调整方法，或调整方法的经济性”。显然，新的经济性调整方法与通过行政程序和行政救济监督、控制行政权力，克服失灵的行政调整机制表现出鲜明的独立品格。而这也正是经济法重构自己独立品格的关键。

“经济性调整方法”的具体措施，应当注意运用经济性调节手段，而不是传统的行政性、强制性手段。表现在宏观调控领域中，即广泛采用税率、利率、价格、工资及运用经济计划、产业政策等多种诱导方式。这些调节方式因为不直接针对市场经济主体行为，不具有法律上的强制性，其有效执行往往建立在市场经济主体的认可、同意或双方协商的基础上，因此对于市场机制的破坏力也是最小的。目前，各发达市场经济国家根据自身经济体制的不同，已经形成各具特色的政府干预经济模式。如以美国为代表的自由主义市场经济体制，政府经济行为以维护“自由竞争企业制度”为基点，以财政政策和货币政策及其适时松紧作为国家全面调节经济的重要手段；德国社会市场经济模式，政府经济行为主要集中体现在计划、政策、立法和建立社会保障等方面；日本政府主导型经济体制下，政府经济干预方式更是多种多样，尤其注重发挥产业政策、经济计划和行政指导等手段，而这恰恰被认为是日本实现经济振兴和经济赶超的法宝。

利用市场化原则，增加政府干预手段的市场因素，往往更富经济效益，且能更为有效地克服、减轻和避免国家干预的不足和弊端。当然，肯定经济性调整手段的优势，并不是说行政性调整手段一无是处。根据一国社会经济条件，决定二者之间采用何种比例本就是“需要国家干预”之经济法的应有之义。因此，如果一个国家是非市场机制占主导地位，就应该注意借鉴和引进市场机制，不断克服国家干预的弊端和不足；如果一个国家的经济体制以市场导向为主，就应该更加注意市场体制的缺陷和弊端，很好地运用国家调节和其他非市场调节来改善和促进经济的健康发展。