论迁徙自由及其在中国的适用思维导图

第12条1.合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3.上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。4.任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。

二

衣食住行是人类最基本的生活需要，迁徙自由是人们劳动就业、从事一切社会活动的基本条件。正如一位学者所说，“丧失了迁徙自由（一种用脚投票的权利），也就丧失了其他权利和自由的最后救济”。[2]P351迁徙自由的重要性已为人们普遍认识，它已被许多国家载入其宪法和法律之中，也为许多国际法文件所规定，除《公民权利与政治权利国际公约》外，《世界人权宣言》《消除一切种族歧视国际公约》也对此作了规定，它还受到《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的保护。根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%.[1]但我国现行宪法却没有肯定迁徙自由。其中原因是：第一，经济体制的制约，一般认为，迁徙自由是商品经济的产物。“在近代立法史上，直到19世纪初迁徙自由才出现于西方资本主义国家的宪法中，其主要原因在于经济上的要求，资本主义建立了高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求，迁徙自由被看作经济的自由与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场机制配置人力资源，形成自由的劳动力市场”。[4]而我国1982年宪法规定：我国经济体制是计划经济。“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例协调发展。”既然市场的作用是辅助性的，迁徙自由的要求就显得并不紧迫。第二，当时有这样一种顾虑：“我国是一个人口众多的大国，绝大多数人口居住在农村，当时我国工业发展水平还不高，城乡之间差别又很大，加以解放后城市人员大量增加，在当时那种情况下，如果允许迁徙自由，势必不能控制大量人口进入城市，造成劳动力的大量浪费，增加城市的各种负担和问题，破坏各项事业有计划、按比例的协调发展，因而将严重危害国家和人民的整体利益”。[5]第三，1982年立宪时，还只是我国实施改革开放后的第四年，我国国民要求出国、经商、求学、旅行等的还比较少，外国来华人员也不多，因此要在当时通过立宪确认这种国际间的迁徙自由的呼声也并不迫切。

时过境迁，1982年修订宪法距今已有18年了。现在，从许多因素考虑，都有从宪法立法角度确认迁徙自由的必要。

最后，确认迁徙自由是我国信守国际承诺的需要。根据“约定必须遵守”的古老法律格言，我国既然已于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，就必须遵守该公约。在宪法中确认迁徙自由即是履行该国际公约义务。

还要指出的是，确认迁徙自由对加快我国民族融合，促进民族团结和港、澳、台与大陆之间“一国四地”人员往来，消除歧见，增进了解，促进和巩固统一，是大有裨益的。

三

根据《公民权利与政治权利国际公约》第12条第3项（该项规定了对迁徙自由的限制），我国宪法在确认迁徙自由及在其他法律具体化迁徙自由时，应该与此条相一致，把维护公民迁徙自由和考虑国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由结合起来，使迁徙自由得以有效正确行使。具体来说，我们应该考虑以下几个问题。

（一）国家要从全局考虑各地人才人力资源丰歉，借助市场机制，依靠利益导向，既保障迁徙自由，又加以宏观调控，促进全国人才资源合理布局和经济整体发展。国家要通过优惠政策鼓励人才资源丰富地区，支援人才欠缺地区。国家要通过产业结构的调整和安排，使全国人口呈合理化、多元化流动，加快人流、物流、资金流、信息流的流动、交换、反馈和传播，缩小地区之间的差异，促进地区经济增长和现代化进程的均衡发展。

（三）既要扩大开放程度，促进国内外人员往来，融入国际大社会，又要采取积极措施维护国家安全。比如我们既要采取鼓励措施鼓励出国留学，又要采取灵活措施吸引出国留学人员学成归国，防范发达国家掠夺我国人才资源[9].既要鼓励合法劳务输出，又要打击非法偷渡。既要鼓励外国人来华经商、投资、技术指导和观光旅游，又要防范偷盗中国科技情报，携带传播危险病毒等。