法制改革及法制化过程的成本收益分析思维导图

一项法律或政策的实施总是会带来一部分人的福利改进和另一部分人的福利损失的双重后果，所有人都从制度变迁中得益的“帕累托最优”是不存在的理想状态。即如此，小到机构合并时重新制作一个单位铭牌，大到国家法制根本变革时成千上万人的流血牺牲，任何法律的变革总是要付出代价的。这种法律改革或法律变迁所面临的困难和代价，在理论上可以概括为“变法成本”。它除了设计新法、废除旧法的直接技术成本而外，还包括以下间接成本：（1）如果在法制改革中有一部分人蒙受损失，这些人就会公开或暗中采取不合作或抵制的态度，增加法制改革的成本。（2）由利益再分配的不公平引起的不同利益集团之间的摩擦损失。（3）由利益再分配不均衡导致的新的违法成本。（4）法律改革对既有利益格局破坏所造成的社会动荡。这种动荡要么不能给人以稳定的预期，要么需要人们付出更大的代价加以克服。所以，在法律经济学看来，法制改革只有在满足新法律运作后所能提供的法律净收益，减去变法成本后，大于旧法律所能提供的法律净收益的条件下才是有效益的、成功的。在一定条件下，过高的变法成本会使法制改革本身成为“不合算”的事情，使其迟迟不能实现，并因此而决定或改变着法律发展和进步的道路。

进一步考察，法制改革的成功与否（或变法成本的高低与否）实际上又是由新法对人们之间的利益冲突的解决过程和调控方式决定的。实践中，除了变法得当，新法促进了社会经济生活的发展的“规范”模式外，还有以下两种法制变革不尽如人意的情形：

其二，虽然从总体上说，一切付出的变法成本最终总会得到某种形式的直接或间接的“补偿”。但问题在于，就象任何生产过程中只有先投入，经过一段时间之后才能有产出一样，从开始支付变法成本到法律改革开始“见效”直到成本最终能够获得实际地补偿之前，存在着一定的“时滞”，有时甚至是很长时间的时滞。特别是对于事关重大、十分复杂、波及面宽的法制改革过程来说，就更是如此（如税制改革、破产法改革等）。由此，在相当的一段时间内，社会可能只有投入，没有产出，人们只付成本，不获收益。在旧法律下本应得到的东西现在也丧失了，而新法律却还不能提供新的东西加以补偿。从而，人们付出了变法的“绝对成本”。

法制改革过程类型

诱致性变法也称进化型变法或渐变型法制改革。它是指由一个（群）人在保持社会基本稳定的条件下，追逐由制度不均衡引致的获利机会时，自发而积极地在整个旧的法律制度中引入、培育和发展起新的符合市场经济规律的法律成分，经过一段时间，使原来的传统型法律逐步过渡到现代型法律的改革过程。追求更大的物质利益是诱使人们要求法制改革的动机所在，市民社会对政治国家中的法律机构和法律制度的影响和作用，是诱致性法制改革的基本方式，主体完全自愿地进行利益关系冲突并不剧烈的法律改善，是诱致性变法的变迁机制。

诱致性变法的结果是产生了一系列新的非正式规范，诸如各种习惯惯例、规范标准、价值观念和意识形态等。这些非正式的规范是在自愿的基础上产生并实施的，具有天然的市场谈判机制和最大限度地节约交易成本的性质。虽然我们的社会经济生活主要是按照正规规范和法定产权（国家成文法规范）来安排的，但即便是在发达的市场经济中，这种正规规范也只是决定选择总约束中的一小部分，而更多的则是由民间规范、传统习俗、民商事自治法、交易习惯和惯例来确定的。非正式规范在现代经济生活中的普遍作用越来越重要。它是在正规法规范的基础上产生的，同时又是对正规法规范的拓展、阐明和修正。诱致性法制改革的主要作用就是采用“系统动态调试”和“打擦边球”的内在变革方式，补充、拓展了正规成文法律，为人们的社会经济活动创造了一个更为宽松、富于行为弹性限度的环境，也为激励人们打破旧法律模式，建立新的、更有效的法律制度和法律规范提供了可能。

以“四荒”拍卖为例，这就是一种需求诱致型法律创新的典型例证。90年代以来，我国实行了新一轮的土地承包制度，将土地使用经营权的存续期限延长了30年，推行“增人不增地，减人不减地”原则，从而修正了原来的土地均有原则，承包经营权经发包人同意可以转包、转让、互换、入股、抵押等。这同第一轮土地承包制度下的土地承包经营权相比有所进步，但仍无根本性的改变，并未突破社区成员与社区之间对应配置的现状，土地承包经营权人仍不能变为社区外部成员，自然社区外部的成员也很难取得土地使用权。后来一些地方政府和群众就探索对“四荒”土地实行市场拍卖的路子。[2]

“四荒”拍卖是一种开放的市场行为。这种土地使用权原则上是基于价高者获得的原则而归竞买人享有，它不是土地按人或按劳动力均有原则的产物，不存在社区成员和社区土地之间对应配置的分配问题。正因为竞买人通过公开、平等的竞买，支付出最高价而取得“四荒”土地使用权，且因其拍卖数量大而易产生规模效益，由此可以说，“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。同时，“四荒”土地使用权在不改变土地用途的前提下，依法自由转让、出租、抵押、入股、互换等，真正进入了土地市场，容易使“四荒”向经营能手集中，发挥出最佳效益。因为这项诱致性法律创新有着巨大的经济效益，所以现在已经遍及全国15个省、自治区，拍卖“四荒”达120万亩之多。由于“四荒”土地使用权拍卖符合市场中的效率原则和公平原则，它不但对调动人们治山治水的积极性，合理开发土地后备资源，稳定耕地面积，有着重要意义，而且作为未来我国农用权制度创新的目标模式，对深化土地使用权改革，建立和完善我国权物法上的农用权制度，尤其是对我国物权法的起草工作具有重要意义。

2、守法者自发型变迁和政府自觉型变迁。守法者自发型变迁是指守法者向权利拥有者（国家）“买回”权利（或赎回义务）的法律创新模式。例如1978年农民自发进行土地联产承包责任制的试验，最后经国家允许，从国家那里取得了土地生产的自主权，使得“自留地”制度由地下转为地上，为宪法所承认。换言之，随着改革进程，农民获得了使用和转让其不同类型的财产以及独享其财产收入的不断增长的自由。据统计，从1969年到1987年之间，中国政府以党中央文件、国务院行政法规和农业部规章的形式颁发的带有农地法律关系变迁（创新）意味的法律共达108项之多，而用于记录这个产权变迁的官方文件达80件之多。

3、成本支付型改革和收益型改革。这一分析思路首先提示人们加快收益型改革，适当控制或延缓成本型改革，以克服经济法制改革面临的巨大成本障碍。例如，对我国每年总额达几千亿元的罚没款，实行收支两条线，杜绝小金库，将巨额罚没款纳入正常的法制管理和法律监督轨道，此即收益型改革。另外，还要对法制改革的目标分清轻重缓急，掌握不同性质改革的力度，加大现期收益改革，延缓收益后滞型改革。此外，还有集中式改革和分散式改革、长期性改革和阶段性改革等多种区分，在此不拟详加论述。