法律的交易成本分析思维导图

把“法”作为一种经济现象进行分析，着重从把握人类社会的基本矛盾和法律产生与存在的内在原因的立场出发研究法律现象，探讨法律现象的社会经济根源是西方法学史中的一个老课题。在人类漫长的历史实践中，不同历史阶段社会经济发展的状况、经济结构和生产关系的变化，在本质意义上，也决定着该阶段法律思想和法学流派的发展、演变及其消长。

尽管如此，由于长期以来法律相对于政权的仆从地位和自身认识的局限，西方法学家们一般都比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用，很少有人系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，自觉地运用有关经济学的理论、方法来研究法律理论问题和具体法律问题。美国法学家博登海默对此提出尖锐的批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。①

以现代西方三大法学思潮为例，自然法学派主要认为法是规定应有行为的规范领域， 而经济学则是描述客观现象的科学，法律和法学所要研究和解决的根本问题是“公平” 或“正义”，即描述或论证如何在社会成员中合情合理地分配权利与义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”，即如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置，实现社会财富总量最大化。故而，经济学不适宜用来描述和分析法律现象，供求理论、成本效益理论和边际分析等对于说明和评价法律制度的意义不大，二者互不相干。分析——规范法学派认为，法是自我封闭、自我完善、自我创造的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则，最终吐出来的正确的判决。相较之下，社会法学派一般比较关注法的社会目标和效果，附带也会考虑法律制度的经济效益的重要性。该学派代表人物——美国著名的法学家庞德在评述从韦伯、霍姆斯一直到制度经济学家康芒斯以来的法学发展趋势时敏锐的发现：“在以往的50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，……把寻求最大限度地满足需要作为重点。”②进而他强调说，通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”③然而，在社会法学派那里，“强调经济”的指向往往被面向复杂而多元的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式或社区功能等的研究所冲淡。所以他们很少运用经济学的理论和方法研究法律问题。

20世纪60年代以来，在现代经济学和法学的互动过程中，特别是在汲取了经济思想史 中的诸多理论（如制度经济学、福利经济学、公共选择理论等）以后，经济分析法学应运 而生了。它首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济 学的理论和方法来研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论 问题的出发点和落脚点都是法律和法学（而不是经济和经济学，后者通常被称作新制度 经济学），以一种类似于系统论、信息论等横断科学的广阔视角给法学理论和部门法研 究的新进展带来深刻启示，同时还展现出对法治实践模式及其创新的独特分析思路。

依照经济分析法学的观点，前述认为法律源自宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对 精神或民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有 着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演，可以自主圆满地、绝无耗费地解决一切 社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的 功用一样毫无实际意义。因为这种零交易成本的世界根本不存在。不仅社会生活中的任 何交易及关系行为都必然要花费代价，而且用这种远离社会实际生活的先验式法律思想 根本不足以说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，更无法从根本上解决 “善法”与“恶法”、“守成”与“变法”之间的价值冲突。它要么只能提供一些远离 尘嚣的抽象原则，要么蜕化为向威权和神灵献媚的统治术，而与人们的日用常行无关， 难以解决真实存在的交易成本问题。

交易成本是一个含义丰富的概念，广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力 ，用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。也有人从交易成本的产生机理角度，把 交易成本细分为内部交易成本和外部交易成本，进而探讨降低交易成本的不同途径。本 文探讨的交易成本，借用波斯纳的观点，是指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换 而实施经济行为所支付的成本。⑥从其产生的后果看，交易成本的影响包括了交易成本 的实际发生和希望避免交易成本而产生的制度选择。

具体来说，交易成本就是指在一个缺乏法律调整的（权利）混沌社会中，每个社会主体 彼此间交易或发生关系（形成“私”的或“公”的法律关系）时可能支付的一系列成本变 量：（1）产权保护成本。即财产占有人因缺乏法律上的根据和排他权，不能自力排除他 人对自己财产的妨害，且由于缺乏对双方有共同约束的规制办法，而使私人间的谈判难 以达成，故此必然付出的无限递增的保护费用。（2）公害和外在成本。即在某人使用其 财产时可能造成他人及社会的额外损失，且因这笔损失不能简单地依靠私人谈判让加害 人自觉承担（外在成本内部化），而最终加之于社会的外在成本。（3）信息发现成本。即 当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选 择的信息（如寻找潜在的买者或卖者、了解货品质量和价格、查实广告信息等）所支付的 费用。（4）谈判成本。即在缺乏必要的法律规则和程序指引的情况下，当事人为达成与 他人的合意（包括合同纠纷、侵权赔偿、不当得利、无因管理等）而进行博弈活动的费用 .（5）协议执行成本。一般的私人间谈判即使达成某种协议，但因缺乏高于双方之上的 超级权力的监督而使协议难以被有效执行。

按照科斯第一定律：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到 最佳配置，而与法律规定无关。⑦换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和 欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”⑧然而诚如前 述，一旦我们从“纸面上的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转 向交易成本大于零的世界），考察现实生活中人们生产生活以及彼此间的交易活动同权 利制度体系之间的巨大关联度，考察既有的法律对经济生活进行管制、整合、分配的种 种权力（Power），考察不同利益集团花费巨大的交易成本对彼此的权利界定与利益分配 讨价还价，进行利益博弈，就会明白，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影 响最小化的法律是最适当的法律。不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置。 由此，我们发现，不同的法律制度蕴含着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于 另一种法律制度，这种想法激励了一大批立法者和法学家孜孜以求地寻找更好的法律体 系，与经济学素无瓜葛的法官们现在也通过对案件情形的边际分析做出合乎效益的判决 （“满意解”）。与此同时，如果允许双方当事人自由选择交易规则（法律）的话，他们就 可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律（法律规避）、 修改现有法律（或打法律和政策“擦边球”）的办法实现自己利益的最大化，进而实现制 度创新和制度优化。如此诸般原因，使得对法律的交易成本分析或者说开辟一条法律经 济分析的进路，显得十分迫切。

从本质上说，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面 面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性 以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有 资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则（法律），大家按规则办事，并通 过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易 预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。这种努力，自人类生活的早期（原始社会）就 已经开始了。恩格斯在谈到法律的起源时，认为“在很早的时候就产生了这样一种需要 ，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个 人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来就成了法律。”⑨可谓 至理名言。

用通过建立制度降低交易成本的理论可以很好地解释法律在历史上“为什么”以及“ 怎样”代替习惯的问题。原始部落的习惯或社会习惯法诚然也能建立氏族成员对行为后 果的稳定预期并具有制裁罪错的一定作用，但其适用范围和效力毕竟只局限在一个狭小 的族群和偶发行为之上。随着生产力的不断进步，人类社会结构和活动范围的扩大，交 换变成跨地域、跨时间甚至是跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟 悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可供依赖； 再加上语言和习惯的重大差别，很可能彼此产生误解，有了错误、欺诈也难以追究经济 责任；且交易额越大，风险越大。面对这种复杂情况，仍然依靠旧有的习俗和惯例，就 不可能进行实际的理性的交易，即使勉强进行交换，其庞大的交易成本也会使双方无利 可图，最终放弃交易。这时，对原有商业习惯和行为规则在国家制度的框架下加以确认 、统一和改进，使之法律化就是必然的了。

作为一种特殊的公共产品，法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍 性规则，是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段，其使命在于为社会各阶级 和每个社会成员提供一种相对自由、安全、有序的状态，而所有社会成员作为这种公共 产品的消费者，都因避免了不必要的交易成本支出而从中受益。如前所述，当前的关键 问题是怎样才能找到交易成本较低、有效率的权利配置形式和实施程序并加以法律化。 围绕这一课题的解决，我总结出法律的交易成本分析理论以下几个方面的内涵：

注释：