对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释思维导图

持否定说的学者认为，刑法及刑事诉讼法所力图构建的首要价值是国家和社会的安全与秩序。因此，当人们的行为危及国家和社会的安全，秩序并依法被判处死刑时，死刑犯的个人权利包括生育权就会受到剥夺或限制（法律另有规定者出外----笔者注）。其中，也包括同居权，而没有同居权，生育权自然无法实现。

持折衷说的学者认为，任何公民均享有宪法规定的基本人权，以及虽未为宪法所规定但亦未为宪法所禁止的自然权利，即公民具有权利能力。所谓权利能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定义务的法律资格，是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。[1] 与法律关系主体权利能力相对应的是其行为能力，即法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。[2] 基于公民的权利能力及行为能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育权。然由于死刑犯不具有控制自己行为的能力而不具有行为能力，从而使另一方（即其妻子）的行为能力亦难以实现。因此，其既不同意死刑犯及其妻子没有生育权的观点，又否认死刑犯及其妻子享有与其他公民之同等生育权的观点。他们认为，死刑犯及其妻子享有不完整的生育权，亦即是一种受限制的生育权。 笔者赞同折衷说。理由在于：价值观念的出现，以主体与客体的分化为前提，表明客体主体化的过程。“法律的历史表明，人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。”[1] 一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权利之另一端达到了平衡并维持这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去，文明的进步会不断的使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复。而且，也只有靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久的存在下去。[2] 美国法学家博登海默认为，安全，自由和平等三种价值及其冲突构成了法律制度的基础 。[3] 因此，在安全与自由自间，我们只能最大限度的寻求二者之间的均衡和动态中的静态，而不可偏执于自由和安全价值中的一方，否则，就会陷入价值取向上的二元对立模式。其后果不是矛盾和冲突的解决，恰恰相反，而是二者价值冲突的激化！后果不堪设想。鉴于以上原因，笔者认为，死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平衡于安全和秩序的价值之中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。具体的保障措施及限制条件，笔者将在下文予以阐释。

何谓死刑犯？由于各个学者的立足之角度不同或者分类标准的差异，导致对死刑犯的概念界定存在着差异。笔者试图从以下角度对死刑犯进行界定：首先，从审判是否终审确定被告应判处死刑为标准，可以将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯。已决死刑犯是指已为审判机关终审判处死刑，但尚未执行死刑的被告人；未决死刑犯是指尚未被人民法院审判或审判尚未终审确定的被告人。将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同诉讼阶段的权利，以及平衡法的适用的价值趋向。如：对于未决死刑犯因刑法罪刑法定的原则，而注重保障其权利；已决死刑犯由于已为确定有罪并应予执行，故而应以安全，秩序价值为倾向，对其各项人身权（包括生育权）予以限制。其次，以刑法规定的是否将死刑犯立即执行为标准，可以将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯。死刑立即执行犯即指被告人被终审判处死刑并立即交付执行的死刑犯；死刑缓期执行犯是指虽被终审判处死刑，但并非立即交付执行，而是适用死刑缓期执行的死刑犯。将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯，其目的在于便利对死刑犯及其妻子生育权的保障途径的探讨。如：对死刑立即执行犯而言，可采用人工授精的方式来保障其生育权；而对死刑缓期执行犯而言，则可采用对其表现良好的奖励方式，如其表现良好，则允许其与其妻子同居1日。当然，这只是笔者个人的一些立法建议，其合理性仍需要学界继续探讨。

结束语：死刑犯及其妻子生育权的问题是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。同时，由于该问题涉及法律，伦理，科技等诸多领域，因此，问题相当复杂，非笔者三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！