浅析商誉权思维导图

什么是商誉？商誉是商人基于良好的经营而取得的营业信誉，以及由此而带来的利益，它与营业场所、商品名称和商标密切联系，但其本质表明商人与其顾客的关系（出处一）。 商誉指企业信誉和交往关系所带来的利益，商誉是企业的一种无形财产，是通过企业及其工作人员长期诚实工作建立起来的（出处二）。 由此可见商誉是商事主体基于自身经营实践及其工作人员的长期的努力工作而获得社会（主要是其顾客和客户）的正面的肯定的赞誉，包括商事主体的信用、资产、经营能力、经营风格、商业道德以及商品的质量、性能等方面，它在本质上是商事主体与其顾客在经营交往中形成的一种信任关系，这种关系体现了商事主体在社会生活中的影响和经营者的商品或服务对消费者的吸引力，它是商事主体参于市场竞争的有力武器。因此，商誉一方面与商事主体自身有密切的关系，一方面能够给商事主体带来经济利益。

由于商誉都是无形的，工商业标记天然地成为商誉所依附的主要载体。工商业标记属于知识产权的保护对象，其巨大的经济价值被人们熟知，但是有一点必须澄清一下：这只是表面现象，工商业标记是特定商事主体或其商品服务的标记，经营者及其商品服务的商誉多集中在标记上，它反映着经营者的商誉，是商誉的主要载体，工商业标记的价值来源不是对其自身的利用和支配，而是来源于它所标记的商誉，它不产生商誉，它只是储存商誉价值的载体。商事主体花费大量的金钱围绕工商业标记做广告、改进技术提高产品质量，并非增加了工商业标记的价值，而是提高了商誉的价值，这种价值通过商誉的载体-工商业标记体现出来。所以工商业标记不过是商誉价值的所依附的符号，而非价值本身，工商业标记的价值只是商誉价值的反映，它们之间的关系是“标”与“本”、“流”与“源”的关系（出处三）。

正如美国经济学家麦克劳德（Macleod）所认为的那样：“财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权（出处四）利、利益或所有权。”法律若不于客体之上赋予权利，自然客体本身并不能体现财产价值， 所以商誉本身并不能体现财产价值，只有以商誉为客体赋予商誉拥有者以商誉权，商誉的价值才能为充分体现出来。是否有必要设立商誉权，这要看通过对现有的权利体系中的各种权利主要是工商业标记权和名誉权的保护，是否能够很好的保护商誉拥有者的商誉权益，如果能够很好的保护商事主体的商誉权益，就没必要在现有权利体系之外再单独设立商誉权；如果不能，那就需要在现有权利体系之外另设立商誉权，以求更好的保护商事主体的商誉权益。

鉴于现有的权利体系不能很好的保护商事主体的商誉权益，所以单独设立商誉权就十分必要。在我国的法律规范中也不乏保护商誉权的法律条文，例如我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”；《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”。由此可见我国法律规定的商誉包括两个方面：1、商业信誉，商业信誉是社会针对商事主体自身的总体综合评价；2、商品信誉，商品信誉是社会对商事主体的商品服务的评价。这两个方面是相互促进的互动关系，共同为商事主体带来经济效益与竞争优势 （出处六）。其实这只是商誉的两个主要方面，商誉的构成因素颇为复杂，远非这两个方面所能包含，对其全面保护是十分困难的，这说明我国法律还有待于完善，同时也为探讨商誉权法律保护的学者提供了一个广阔的施展空间。

商誉权属于民事法律权利，这一点没什么异议。至于为什么大陆法系国家主要是通过侵权行为法或反不正当竞争法来保护商誉权的，鲜有在民、商法典中对商誉权有明确规定？本文认为这种现象的原因是：大陆法系国家比较有影响的民、商法典制定时间都比较早，那时商誉的重要性并没于引起人们的足够重视，所以没规定商誉权，后来其他国家制定的民、商法典多是对其效仿，也没有商誉权的规定。随着商誉日益引起人们的重视，商誉权在将来的民、商法典中一定会占据一席之地的。另外，所有的法律规范都是为保护法律权利而制定的，把商誉权放到什么法律中进行保护，这属于纯粹的立法处理或立法技术问题，丝毫影响不了商誉权是民事法律权利的性质。

对商誉权法律属性争议集中在它究竟属于民事法律权利的哪一种权利，目前理论界对此有以下几种看法。（一）人格权说，这里面又有两种观点：1、名誉权说，该说认为商誉属于法人名誉的一部分，商誉权属于法人名誉权的重要组成部分。如果说他们的区别，那就是“当一个企业的名誉被一般人（既非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉权被其竞争对手一反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”（出处七）。 2、特别人格权说，该说认为商誉权虽具有无形财产的性质，但只有人格权才是它的本质属性，商誉权的客体包括精神利益与包含于商誉利益中的间接财产利益，商誉权是一种有别于相关权利的特殊人格权（出处八）。 （二）知识产权说，该说认为商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，符合知识产权的特征商誉权的，商誉权具有人身权和财产权的双重属性，与专利权、商标权、版权相似。（出处九）（出处十） （三）知识产权兼人格权说，该说认为商誉与名誉是交叉关系，商誉权不只是单一的知识产权属性，兼具人身权（人格权）与财产权（知识产权）的性质，侵犯商誉权是一种竞合侵权，侵犯的客体有两个：一是商品，表现为商品信誉；一是商誉主体，表现为商业信誉。当主要侵犯后者而竞合侵犯前者时，商誉权表现为一种人格权，商誉侵权视为名誉侵权；反之，商誉权表现为知识产权。 （四）财产权说，该说认为商誉是一种非物质形态的特殊财产，由其所生之权利当然为财产权。商誉权是财产权已为经济学界、法律学界的相关文件所肯定：在国际会计界，无形资产作为虚拟的，为实体形态的资产，其范围包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产，如特许经营权、商誉权；在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以拥有投资的资产形式（出处十一）。

关于商誉权的特点，本文认为主要有以下几点：1、商誉权的主体限于从事经营活动的主体，允许其他主体拥有商誉权是毫无现实意义的，这是商誉权与名誉权的区别所在。在我国并不局限于个体工商户、合伙和公司，如果农村承包经营户生产或加工的农产品能够长期或季节性而不是偶然的在市场上销售，那么农村承包经营户也可以成为商誉权的主体。2、商誉权开始于商事主体的产生，随主体的消亡而归于消灭，其取得并不需要经过申请、登记、审批、授予等程序。当商誉权主体终止后经过一段时间重新开业，在那段终止的时间内，虽然商誉作为社会的评价客观存在并没消失，但是商誉权由于权利主体的缺位而并不能存在。这说明了商誉权与商誉权主体自身的关系十分密切。3、商誉权的客体是商誉自身，是社会的评价和信任，而不是商誉利益。因为任何客体不论是无形的还是有形的，都必须都是客观存在的，商誉利益只是一种通过努力可能实现的利益，并不是必然存在，故不能成为商誉权的客体，商誉权的客体只能是客观存在的社会评价和信任，也就是商誉自身。这也说明商誉权有的只是间接的财产利益，并不首先是财产利益。4、商誉权具有可转让性。商誉权的转让在实际的经济生活中已经屡见不鲜了；在1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均规定了商誉权是可以投资的资产形式之一；在会计界更是把商誉归作为无形资产的一种。本文认为这种现象的出现，说明了商誉权可以产生巨大的经济效益，但是并不可以因此认为商誉权在本质上是财产权，正象明星们用其姓名为商事主体或商品做广告而获得丰厚报酬但并不能认为姓名权是财产权一样。正因为如此，在转让商誉权时会有很多限制，比如要和商标权、商业名称权等，甚至要和营业一起转让。5、商誉权并不具有地域性。有人认为商誉权具有地域性，其效力范围限于其经营活动的地域或者其已经设立办事机构或分支机构的地域。这种认为是不对的，因为随着传媒技术的发展和经济与人口流动的加剧，任何一个商事主体的商誉影响范围绝不仅仅局限于其活动的领域，认为商誉权具有地域性对商事主体的地域性经营扩张是十分不利的。6、商誉权的保护范围只能局限于商誉的一部分。由于商誉的构成要素颇多，商于权的载体也是很复杂的，甚至可以说与商事主体有关的任何消息都可能成为商誉的载体，因此对商誉权的保护不可能是面面俱到的。

由以上对设立商誉权的目的、商誉权的特点分析，可以说商誉权是一种由特定主体享有但可以有条件的转让的民事法律权利，它在本质上体现了商事主体和社会的关系，这种关系能够给带来商事主体在市场竞争中的优势地位，这种优势地位通过主体的经营活动可以转化为巨大的经济利益。如果按照传统的民事法律权利的划分方法，本文认为这种权利应归入人格权的范畴，因为随着科技的发展，消费者对产品的内在品质了解越来越少，消费者选择消费品越来越依赖商事主体的商誉，市场竞争在某种程度上就成为了商誉的竞争，商誉权事关商事主体存亡，商誉成为了商事主体参与市场竞争的必备条件，商誉权成为了商事主体之所以能够拥有主体资格的必备权利。人格权的最本质特点就是人格权是人之所以成为人的必备权利，因此把商誉权归为人格权是较为理性的选择。只是基于其对商事主体的特殊作用，应加大对其的保护力度。

李四海