论如何排除非法证据思维导图

近年来，不断出现的冤错案件正日益引发理论界和实务界对非法证据排除问题的深入思考。笔者结合现行法律规定及自身审判实践，从非法证据的种类入手，就如何排除非法证据问题谈谈自己的看法。非法证据的种类可分为三种：非法言辞证据、非法物证以及“毒树之果”。

无论是大陆法系还是英美法系，对于暴力、胁迫等非法方式取得的言词证据都一律予以排除。我国的现行立法也明文规定“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采取刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。我国对非法言词证据应采取严格的排除规则，除现有规则应在刑事诉讼法中明文予以确定，对这一规则还应作出更具有可操作性的规定。对于非法取得的言词证据，应该更坚决地予以排除。

刑讯逼供严重侵害公民的人身权利，严重妨碍公正司法。通过刑讯逼供获取口供，极易导致冤假错案，还可能牵连无辜，危害性极大。因此，刑讯逼供所获取的证据，必须予以坚决排除。

对于威胁、欺骗、引诱方法获取的证据，笔者认为，在明确合法与非法界限的前提下，应区别对待。我国是一个成文法国家，可以借鉴德国的做法，将审讯策略、对策与非法手段相区别。可以规定：在讯问时，执法人员不能以法律禁止的方法如：打人、折磨人相威胁，不能以法律没有规定的利益相引诱，不能以超出权力范围或不可能的承诺相欺骗。如果违反该规定，所获得的证据将被排除。

根据最高人民法院司法解释，除了要排除以刑讯逼供或者威胁、欺骗、引诱等非法方法取得的被告人的供述以外，以上述方法取得的证人证言、被害人的陈述也不能作为定案的根据，应当予以排除。

非法取得的被害人陈述和证人证言应当排除，但在实际操作上还存在一些障碍。众所周知，我国的证人出庭率是极低的，证人证言多是以书面形式出现在法庭。被害人、证人不出庭，其在陈述过程中是否受到刑讯逼供或威胁、欺骗、引诱等问题就难以发现。因此，必须要解决证人出庭的问题。这个问题需结合其他证据规则如：传闻证据规则的建立来共同解决。

对于非法方式取得的实物证据，应在衡平的基础上予以有限排除。

在我国，现行法律对非法实物证据并无明文规定，在司法实践中应以采信为原则。考虑到我国的法律文化传统和司法实际，对于非法实物证据应通过审慎的法律衡平，对于不同的非法取得的实物证据采取不同的排除规则，力求达到防止程序违法与查明案件真实的平衡。具体到个案，对于案件重大，而某一非法实物证据的违法性较轻对案件真实的查明有不可替代的作用时应予以采信；对于那种重大程序违法，对当事人基本权利有着严重侵犯的非法实物证据则应遵循程序至上原则予以排除。简言之，对与非法实物证据，应该采用有限排除的方式，在立法上应根据违法程度不同，对人权侵犯的程度不同，分类对待，有限排除。

实物证据不仅可以通过逮捕、搜查和扣押的方法取得，还可以通过犯罪嫌疑人自己供出或交出。刑讯逼供的目的不仅在于取得口供，在许多情况下还在于取得犯罪的实物证据。禁止酷刑公约规定：“酷刑”是指为了向某人或第三人取得情报或供状……蓄意使某人在肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。这里的“情报”显而易见应当包括可能取得的犯罪的实物证据。履行签约时的承诺是每一个缔约国应尽的义务，我国是该公约的缔约国，应当在现行法律中明确规定对刑讯逼供所取得的实物证据一律强制排除。

至于以其他方法如：威胁、欺骗、引诱等手段而取得的实物证据，因其行为危害性很可能小于前者，可由法院根据利益权衡原则进行自由裁量。

使用非法强制措施如：以非法搜查、扣押所获取的实物证据一方面侵犯了被告人的合法权利；另一方面该证据对定罪可能有很重要的作用。该证据是否有可采性，应当适用利益权衡原则由法官自由裁量，从以下几方面权衡利弊大小决定：（1）行为本身的违法程度。对于一般性的程序违法可不予排除。（2）对被损害人的损害程度。（3）所控犯罪本身的危害程度。

当由非法言词证据获得了实物证据，即“毒树之果”时，是否应予以排除，也是一个充满争议的问题。对于“毒树之果”（特别是非法口供的派生证据）如果一律不排除，不利于对公民宪法权利的充分保障，不利于制止警察非法取证行为，对规则的实施必然造成影响。目前，司法实践中对口供的依赖性还相当大，一律排除会使现阶段许多刑事案件的调查工作无法开展，对控制犯罪会造成较大的负面影响。因此，笔者认为，现阶段对待“毒树之果”的问题应当慎重，原则上不予排除，但有“重大违法”（侵犯公民的宪法权利）的情况下，由法官根据利益权衡原则进行裁量。