中国仲裁制度的实证研究（下）(1)思维导图

建议将仲裁协议异议的决定权只赋予仲裁委员会。按现行《仲裁法》，当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。这意味着，仲裁协议异议的决定权同时归仲裁委员会和人民法院享有，我们认为，将仲裁协议异议的决定权同时赋予法院是值得商榷的。首先，它违背了当事人订立仲裁协议的初衷。仲裁协议既然表达了当事人将纠纷交仲裁委员会解决的意愿，那么，关于仲裁协议异议的决定也理所应当尊重当事人意愿，由仲裁委员会作出决定；其次，若法院裁定仲裁协议有效，争议仍需交仲裁委员会解决；若法院裁定仲裁协议无效，当事人仍有可能重新达成仲裁协议；争议仍需交仲裁委员会解决，这就违背了经济原则，影响仲裁作为纠纷处理手段所具有的迅速、简便、灵活的优势的发挥。因而，建议仲裁协议异议的决定权以只赋于仲裁委员会为宜。

建议赋予仲裁委员会财产保全和证据保全的审查决定权。按现行《仲裁法》，仲裁中的财产保全与证据保全审查决定权属于法院，这一规定是欠妥的。财产保全与证据保全的适用前提是存在紧急情况，在此情况下，当事人向仲裁委员会申请，由仲裁委员会移送有关人民法院，法院审查后再决定是否采取保全措施，这势必拖延时间，很可能因此达不到保全的目的，同时将此二者的审查决定权赋予人民法院易导致法院对仲裁的过多干预，影响仲裁的独立性。因此，我们建议赋于仲裁委员会财产保全和证据保全的审查决定权，而将具体的执行权赋予法院，法院接到仲裁委员会的决定后，不应审查而应直接付诸执行，仲裁裁决进入执行程序后，裁决债权人实现债权困难的一个重要因素就是裁决债权人无权在申请仲裁前向有管辖权的人民法院申请财产保全；而依现行法律规定，债权人在仲裁程序中通过仲裁机构向有管辖权的人民法院申请财产保全的，又因债务人有充分的时间转移财产而保全的财产极为有限。至于仲裁当事人在申请仲裁前的证据保全之不能，更导致仲裁裁决实体错误之在所难免，且因此而发生的裁决不公又难以纠正。因此，有必要在修改仲裁法时增加当事人申请仲裁前的财产与证据保全的规定。

“仲裁机构的民间化是仲裁机构独立、公正的保障，是仲裁克服长官意志、行政干预、地方保护主义弊端，提高公信力的制度基础。因此，坚持仲裁机构民间化，不仅是贯彻落实仲裁法的需要，也是仲裁机构提高自身信誉，保持长久生命力的客观要求。”[3] 遗憾的是，笔者在调研中还发现，多数地区仲裁机构的行政化色彩浓厚，行政干预仲裁的问题依然没有得到根本解决，仲裁的民间性难以得到保证。仲裁法第12条第2款规定：“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二”等。但仲裁法又同时在第10条第2款中规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定实际上为政府主导和包揽仲裁机构的组建以及随后过多地介入仲裁机构的管理和干预仲裁制度的运作，提供了可乘之机和借口。

据了解，实践中一些地方的仲裁机构按行政模式定级定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，而且仲裁委员会的组成人员大多数为政府各有关部门的官员，仲裁委员会主任一般也由政府分管领导或其法制部门的主要领导兼任，行政色彩浓郁。[4] 更有甚者，有的地方重大疑难或者社会关注的仲裁案件，在仲裁庭作出裁决之前，仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报。这表明，我国现行的仲裁制度仍然具有浓郁的行政色彩，而远未实现真正意义上的民间仲裁。

从一定意义上讲，政府对仲裁工作最大的支持就是不干预。笔者建议，大力推进仲裁机构的民间化进程，彻底排除行政机关对仲裁的干预，恢复仲裁的民间面目，保障仲裁机构的独立性和仲裁活动的公正性。不能再由政府牵头组建仲裁委员会和由政府继续对仲裁机构提供经费、物质方面的资助，也不能再由政府的某个部门来归口管理、指导仲裁工作并由政府发文来推行仲裁制度，而应当尽快成立仲裁协会，对仲裁实行行业管理，使之进入市场，自我生存，自我发展。另外，也不能再由政府或者政府职能部门的主管领导兼任仲裁委员会的主任或者副主任，而是应当充分发挥专家的作用。对仲裁员的专业性和专家性应当提出更加明确的条件要求，不能降低标准。

笔者认为，《仲裁法》中当事人意思自治原则这一仲裁制度的核心理念没有得到充分体现，不少规定有较强的诉讼化色彩。在仲裁活动中实行当事人意思自治原则，至少应当包括以下三个方面的内容：一是应将仲裁协议视为仲裁的基石，有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据；二是仲裁适用的程序规则和实体规范原则上应当由双方当事人约定；三是决定仲裁程序中的主要事项，如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和结案方式以及仲裁保护的范围等，应当尊重当事人的意愿。可以说，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开了当事人意思自治，仲裁就会蜕变为诉讼的翻版。

另外，仲裁法将仲裁的范围限定在平等主体之间发生的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”较窄的范围之内，这显然不利于我国仲裁制度的发展。仲裁法对仲裁协议的要件要求也过高。国际上对仲裁协议的要件一般是只要求当事人有提交仲裁的意思表示即可，而我国仲裁法则在第16条第2款中规定，仲裁协议应当具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”等三个要件。

在调研中，我们还发现仲裁法对仲裁组织和仲裁机构之间的职权划分不够明确和不够科学。根据仲裁法的规定，仲裁机构是指仲裁委员会。秘书处作为仲裁委员会的日常办事机构，负责办理仲裁案件的受理、仲裁文书的送达、收取和管理仲裁费用以及管理仲裁档案等程序性事务。仲裁组织则是指具体办理仲裁案件的仲裁庭或者独任仲裁员。如何明确划分仲裁庭或者独任仲裁员与仲裁委员会的权限，处理好两者的关系，直接关系到仲裁制度的正常高效运作。

然而，仲裁法将仲裁管辖确认权赋予仲裁委员会行使，而不是归属于仲裁庭。仲裁法第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”该规定明确把对仲裁管辖的确认权赋予了仲裁委员会而不是仲裁庭。这与国际上将仲裁中的自裁管辖赋予仲裁庭而不是仲裁委员会的通行作法有明显差距。

此外，仲裁案件的处理权也不是由仲裁庭独立行使，而是实际上由仲裁庭与仲裁委员会共同行使。仲裁法第52条和54条分别规定，仲裁调解书和仲裁裁决书应当由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。这说明，对仲裁案件的处理权是由仲裁庭和仲裁委员会共同行使，仲裁庭对仲裁程序的决定权体现并不充分。我们认为，仲裁委员会原则上只应行使案件受理权，有关仲裁程序的其他事项，在仲裁庭组成之后，应当由仲裁庭决定而不应由仲裁委员会替代，如此才能更好地体现当事人意思自治原则，充分发挥仲裁庭的作用。仲裁法却将接受被申请人的答辩书、向申请人送达被申请人的答辩书副本、向法院转交当事人关于财产保全和证据保全的申请书、决定仲裁员应否回避等程序性事项交给仲裁委员会负责办理。仲裁实践中，仲裁委员会及其秘书处更是对仲裁程序事项的安排大包大揽，这种制度设计的缺陷，显然不利于仲裁业的健康发展。

笔者认为，应当赋予仲裁庭独立的裁决权和对仲裁程序的决定权。改变仲裁裁决书和仲裁调解书加盖仲裁委员会印章，由仲裁庭与仲裁委员会共同行使裁决权和调解权的做法，仲裁裁决书和调解书由仲裁员签名即可。同时，应将由仲裁委员会行使的“自裁管辖权”改由仲裁庭行使。仲裁庭有权决定有关仲裁程序的一切事项，包括开庭的时间和地点，使用的语言，当事人提交证据材料的期限等等，要严格限制仲裁委员会的程序决定权。

关于仲裁的范围，我国仲裁法将平等主体之间发生的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”作为仲裁范围的规定较窄且易产生歧义，建议参照有关仲裁的国际公约和多数国家的做法，将当事人享有完全处分权作为界定仲裁范围的基本标准，规定当事人有权和解的任何财产性纠纷均可以仲裁。

关于仲裁协议的要件，仲裁法要求必须同时具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”三个要件，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确”，当事人又“达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定过于苛刻。建议按照国际通行的做法只将“请求仲裁的意思表示”作为必备要件，其他事项不作硬性要求，以便充分体现当事人意思自治原则的精神。根据最高人民法院2006年9月8日正式公布实施《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》，在确定仲裁协议的效力时，坚持尊重当事人真实意思的原则。凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。如仲裁机构不准确，但能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效；仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中的一个仲裁机构申请仲裁等。

在调研中我们还深感要进一步加强和完善仲裁员的队伍建设。仲裁的一裁终局制对仲裁员的素质提出了更高的要求。仲裁界有一句名言，仲裁的好坏取决于仲裁员。仲裁员被认为是活的仲裁法。诚然，仲裁员的素质是影响仲裁公正的最大因素。因此，仲裁法的修改还应当重点围绕如何规范仲裁员的仲裁权力和仲裁行为展开。

仲裁的公正性是仲裁制度的灵魂所在，而仲裁的公正性除了依靠仲裁机构的独立性、仲裁程序规则的科学性和仲裁监督机制的有效性来保障外，仲裁员队伍的优良素质以及对仲裁员行为的规范也起着至关重要的作用。这就要求仲裁员具备公正廉洁，不徇私情，保持独立和中立，能平等地对待双方当事人，只根据良知和法律精神进行裁决，不受其他任何因素的左右等品质。同时，还要求仲裁员在业务上具有学识广博，经验丰富，精通业务，办案能力强等能力。值得一提的是，我国某著名仲裁专家因涉嫌经济犯罪被正式逮捕，凸显反腐重拳在国际商业仲裁领域“出手有力”。该仲裁专家被捕前是中国国际贸易促进委员会法律部部长，还是贸促会下属中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长。除去“仲裁不公、不惜与国内法律相抵触”外，该专家受到的质疑还有：他强烈主张两个中国法人之间的争议应在国内法院或仲裁庭解决，但在“百事仲裁”中却判若两人，明显有为了高额报酬而假公济私之嫌。[5] 可以说，该仲裁专家的教训是极其深刻的，敲响了中国仲裁业反腐倡廉的警钟。

为保证仲裁的公正性，不少国家通过仲裁立法建立起了一套仲裁员的公正性保障机制，内容包括仲裁员的任职资格要求、对仲裁员行为的约束、仲裁员的培训制度和仲裁员的责任制度等等。我国仲裁立法和一些仲裁委员会制定的仲裁规则对此规定比较原则和零散，建议在修改仲裁法和制定新的仲裁规则时予以完善。要严格规定和执行仲裁员的任职资格条件；要严格规定和执行有关仲裁员披露和回避的规定；要加强对仲裁员行为的约束；要完善仲裁员的责任追究制度，包括违纪责任和违法的民事责任及刑事责任。

当前和今后一个时期，要进一步强化仲裁员队伍的诚信建设。仲裁事业要深深植根于诚信的沃土之上才会蓬勃兴旺。作为民间自治性的组织，仲裁机构理应崇尚诚信服务，仲裁员理应成为法律服务业中诚信服务的楷模。建议建立仲裁员信用公示制度，建立全国统一的仲裁员违纪违法执业网上投诉制度。

可以说，上述若干问题归根到底是现行《仲裁法》的立法缺憾问题，因而全面修改现行仲裁法势在必行。修改仲裁法应当以先进的仲裁理念为指导，以市场化为导向，寻找仲裁国际化与本土化的结合点，彻底摒弃仲裁的行政化和诉讼化色彩，全面落实当事人意思自治原则，还原仲裁的民间真面目，完善法院对仲裁的司法监督制度，增强仲裁程序的灵活性、便捷性、兼容性和亲和力，促进仲裁员队伍的专业化和专家化，赋予仲裁庭独立的裁决权和对仲裁程序的决定权。

三、中国仲裁业的发展目标