知识产权诉讼中的专业鉴定思维导图

这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。

其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。

其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会;另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。

对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8

另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》(1997年2月26日)所作的规定。9

除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域 广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。

由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且法国民事诉讼中存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统 上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此，日本有学者认为：法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11

在法国，鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布 所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查， 形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后由法院根据情况作出判决 12。

?{?{根据巴黎法院律师，国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述：在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式，而实际上 有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法庭提交书面 鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是，在发明专利案件中，法庭也常常不采用专家鉴定进行审理，而是采取双方以专利顾问 辅助专门的律师进行辩论的方式，由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。

?{?{2、德国的官方鉴定人制度

?{?{在德国，法理上将鉴定人看作法官的助手，以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时，当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。

?{?{原则上鉴定应当事人的要求而进行，但法院依职权也有可能采用。根据法律，一旦决定采用鉴定，(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名 单，如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践中往往采取的并不是这一方法，而一般是由法院自身主动指定鉴 定人。14

?{?{在“轿车用安全带”(德国专利1228954号)专利诉讼案件中，我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中，原告在地区 法院起诉被告侵犯1228954号专利，被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼，该无效诉讼经审理后被驳回。同时，在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。 后被告向联邦最高法院上诉，要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时，指定了(官方)专家对该专利 的创造性进行鉴定。虽然，联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性，但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得 到证明。而同时，专利权人也向法庭提交了另一份(己方)专家的意见。在这个意见中，由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的 各种设计，说明了已有技术情况，对这些不同设计的利弊作了解释，并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较，最后，最高法院认为这个专家的意见 比本院指定的(官方)专家所准备的意见更有说服性，从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17

?{?{3、美国的专家证人制度

?{?{与大陆法系国家不同，美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上，虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家，但实践中主要是由当事人委托。 鉴定人被作为广义的证人予以看待，一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉 询问18，故鉴定人被称作专家证人(expert witness)。

?{?{根据美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、 训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但，与证人不同的是，证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact)，而专家可以表示意见 (opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依 据。20当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21

?{?{在另外一个涉及一种血液氧化器的专利侵权案中(Shine Vs Benson)，原告Shine公司的证人是该专利的发明人，而被告Benson公司的证人是一名著名医生，该医生是在美国被广泛使用的血液氧化器教科书 的作者，被告在诉讼中作了专利无效抗辩和不侵权抗辩，而全部的抗辩理由都是在被告律师对专利发明人和该医生的询问中完成的。23

?{?{纵上所述，从法、德两国的鉴定人制度和美国的专家证人制度及其鉴定结论的证据规则可以看出，大陆法系和英美法系对鉴定结论在证据法领域中分别采取了职权探知主义和辩论主义的模式。而从法国和德国的司法实践看，职权探知主义有向辩论主义靠拢的趋势。

?{?{(三) 专业鉴定的性质探析

?{?{知识产权诉讼中专业鉴定现状的无序和混乱，并非知识产权诉讼所独有，只是由于知识产权诉讼较普通民事诉讼更多地采用专业鉴定，才使此问题凸现。 反观整个民事诉讼，专业鉴定问题早已暴露出其制度上的弊端。在90年代初期曾轰动一时的邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案中，一审和二审先后共有十一家鉴定机构 出具了鉴定报告，鉴定结论不尽一致，甚至对立，最后竟使法院无所适从24。

?{?{造成上述现象的原因，表面看是因为缺乏相关的制度设计，但根源却在于理论上对鉴定在民事证据制度中的性质认识不清。这一理论上的模糊认识，直接导致鉴定究竟应由谁来主持，法定鉴定结论的性质是什么，鉴定的主体及其资格和责任等根本问题无从设计。

?{?{在证据法理论上，对鉴定在民事证据制度中的性质的认识归纳起来有三种观点：

?{?{第二，将鉴定视为法院的辅助调查手段。在证据调查严格的职权探知主义原则下，专家被视为法院的辅助人员，在法官的指导下进行工作。鉴定结论是法定结论，具有强制性、排他性和权威性。

?{?{第三，将鉴定视为法院的调查手段，但同时又将其视为证据方法。如德国虽有法院指定的“官方鉴定人”，但法官对事实的认定仍然坚持自由心证，而不受鉴定人意见的束缚和限制。同时，从立法和司法上又通过程序设计使鉴定结论能够接受当事人及其律师的质疑。

?{?{以鉴定人的回避为例，虽然我国民事诉讼法规定应当回避的情形适用于鉴定人。但根据民事诉讼法第72条规定，法院对认为需要鉴定的专门性问题应 “交由”或“指定”鉴定部门鉴定，鉴定部门接到鉴定请求后安排哪个专家进行鉴定，法院既不知道也无权干预，结果是法官不知道谁在从事鉴定，也不知道其人的 知识水平、经验、技能、资格及社会关系。对此，当事人更无从知晓，这让当事人如何行使申请回避的权利?25此时，当事人再希望对鉴定结论进行质疑已成奢 望。

?{?{笔者认为，考虑到大陆法系国家的法律传统，我国在鉴定的证据属性上应当借鉴德国的做法。即在理论上，一方面把鉴定作为法院调查的手段，另一方面 把鉴定结论作为普通证据看待，接受质证。在制度设计上，应当允许公鉴定(法院指定鉴定)和私鉴定(当事人自行鉴定)并存甚至对抗。这样，既保持了公鉴定作 为法官查清案件事实的辅助手段，又确立了私鉴定从不同侧面对案件事实的反映，强调了鉴定结论的证据方法属性。而在诉讼实践中，法官应当对公鉴定和私鉴定一 视同仁，使专家面对专家、科学面对科学，平等地在法庭上展示自己的专业观点，使真理越辩越明。

?{?{(四) 完善我国知识产权专业鉴定制度的思考

?{?{改变和完善我国现行的专业鉴定现状已毋庸置疑，构建何种新的鉴定制度尚需讨论。笔者认为，可将知识产权诉讼中的专业鉴定分为两种。一、基于专门 机构的仪器、设备或基于行业规则、准则而对专业性问题进行检验、测算作出的客观性鉴定结论;二、基于学识、经验而对专业性问题进行分析、判断、解释、说明 所作出的主观性鉴定结论。像知识产权诉讼中，涉及诉讼事实争议焦点的专业性问题，大多属于可以依设备、仪器或规则进行检验后得出的客观性鉴定结论，而一些 需要依据知识产权实体法对讼争专业问题进行判断得出的结论，往往属于主观性鉴定结论。实践中，法官应当把所有涉及到的专业鉴定问题归入这两种类型，将鉴定 结论作为诉讼证据看待，尤其对于主观性鉴定结论，更应遵循相应的证据规则，避免非正式地向专家咨询，违背程序公正原则。

?{?{主观性专业鉴定的鉴定内容主要有：1、发明创造是否具备专利法所要求的创造性;2、被控侵权物与当事人的专利权、商标权是否相同(等同或者近 似);3、方法专利或技术秘密是否具有实用性;4、商业秘密是否在本领域不公知;5、基于经验对相似性的比较鉴定等。主观性鉴定结论与客观性鉴定结论不 同，鉴定主体主要是自然人，鉴定结论是以鉴定人的学识、经验，对法律和本专业领域的理解为基础，对受托鉴定事项作出的解释、说明、分析、判断。由于鉴定人 之间的个体差异，鉴定人易受社会各种因素的影响。因此，主观性鉴定结论容易被对其不利的一方当事人提出异议，法院在对此类证据采纳时尤应注意，不宜直接确 认其结论性的效力，不宜直接作为判案依据。而应允许当事人自行委托鉴定(私鉴定)，提出己方鉴定人的意见。

?{?{对于专业鉴定问题的规范涉及两个方面。一是完善鉴定结论的证据规则;一是建立鉴定结论的产生规则。前者是证据制度的一部分，体现于诉讼中律师对鉴定结论的运用和法官对鉴定结论的采信;后者即通常所称的狭义的鉴定人管理制度，它体现在鉴定人或鉴定机构的自律和监管之中。

?{?{在我国现行的证据法框架下，明确鉴定既是法院调查的手段，又是当事人的证据方法的属性，进而确立法院指定鉴定(公鉴定)和当事人自行委托鉴定 (私鉴定)并存的制度，并完善相关的证据规则，是规范鉴定结论问题的前提和基础。在理论上、认识上明确鉴定的性质以后，笔者认为通过以下步骤可逐步完善知 识产权诉讼中的专业鉴定制度的建设。

?垼埵紫龋?对于客观性的专业问题，可按规定进行公鉴定(即委托鉴定或指定鉴定)，并在庭审中进行质证后采纳;对部分主观性的专业问题，可以进行私鉴定(即自行委托鉴定制度)，通过开庭陈述和辩论后(即专家证人制度)由法官认定。

?垼埰浯危?在立法上摒弃法定鉴定的做法，明确自然人的鉴定资格，撤销官方的鉴定机构。鉴定机构是社会中介服务机构，而鉴定结论的生命力就在于其中立 性和权威性。因此，鉴定机构首先要独立于司法机关，独立于行政机关，只有这样才能保证其中立性。鉴定结论的权威性是在公正和信誉的基础上建立起来的，鉴定 机构的身份和性质不会保证其结论的权威性反而会影响其公正。不在立法上明确自然人的鉴定资格，就不能保证当事人申请回避的权利，也不能明确出具鉴定结论者 的法律责任。

?垼堊詈螅?鉴定人或鉴定机构应当确立行业规范，建立相应的鉴定规则和鉴定程序。同时设定鉴定人的资格标准以保证鉴定人的能力和水平;明确鉴定的范围 和内容，不应鉴定的内容不能鉴定。另外，还要确立鉴定的工作原则，如独立性原则、保密原则、回避原则等;完善鉴定工作程序，保证鉴定结果公正;同时还要建 立鉴定人的责任制度，对由于鉴定人在鉴定过程中给当事人造成的损害，鉴定人应承担赔偿责任。

?垼埣?定问题是证据法学中争议较大的问题，也是我国诉讼制度中的薄弱环节。在刑事诉讼和民事诉讼领域都有许多专家、学者进行研究，笔者不惴浅陋，试图对知识产权诉讼中的鉴定问题作一浅析，与知识产权领域的同行切磋。

?垼?1 柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社 第215页。

?垼?2 参阅《高钙素骨粉制造工艺专利案》载北京市高级人民法院知识产权审判庭编《北京知识产权审判案例研究》第390页。

?垼?3 参阅《新现代汉语词典著作权案》载北京市高级人民法院知识产权审判庭编《北京知识产权审判案例研究》第16页。

?垼?4 参见《科技与法律季刊》1999年第3期。该季刊中登载了谢冠斌、程永顺和田锡平等人的多篇关于知识产权鉴定的论文。

?垼?5 陈敏《论知识产权诉讼中科技知识的鉴定》载《法律适用》2000年第2期。

?垼?6《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》法[1998]65号。

?垼?7 详见程永顺《技术鉴定--知识产权保护中亟待研究的新课题》载《科技与法律季刊》 1999年第3期。

?垼?8《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》法[1998]65号。

?垼?9 详见《最新知识产权司法文件精选》(一)最高人民法院知识产权审判庭编 中国标准出版社 第452页。

?垼?10 陈敏《论知识产权诉讼中科技知识的鉴定》载《法律适用》2000年第2期。

?垼?11 参见[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社 第261-264页。

?垼?12 毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》法律出版社 第232页。

?垼?13 详见[法]保尔·马特里《法国司法制度结构和法国法院中的侵权诉讼》载最高人民法院经济审判庭编印《工业产权司法问题讲座》(1984.8)。

?垼?14 [日]谷口安平《程序正义与诉讼》中国政法大学出版社 第258页。

?垼?15 毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》法律出版社 第244-245页。

?垼?16 汤维建《两大法系民事诉讼制度比较研究》载《诉讼法论丛》第1卷，第405页。

?垼?18 沈达明编著《英美证据法》中信出版社 第90页。

?垼?19 白绿铉 卞建林译《 美国联邦民事诉讼规则 证据规则》中国法制出版社 第226页。

?垼?20 沈达明编著《英美证据法》中信出版社 第252页。

?垼?21 [日]谷口安平《程序正义与诉讼》中国政法大学出版社 第265页。

?垼?22 [美]戈尔茨坦《美国法院一件专利侵权法律的诉讼的具体案例》载最高人民法院经济审判庭编印《工业产权司法问题讲座》(1984.8)。

?垼?23 详见[美]马顿斯《美国专利案件模拟审判实例》载最高人民法院经济审判庭编印《专利审判讲座》(1986.12)。

?垼?24 详见毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》法律出版社 第241页。

?垼?25 张永泉《论民事鉴定制度》载《法学研究》2000年第5期。