司法考试司法考试经典案例：未消除抵押权的抵押物让与后能否变更登记思维导图

 《担保法》以前，司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。这也被《民法通则若干意见》所认可：“在抵押期间非经债权人同意，抵押人转让抵押物的行为无效”。显然此做法极大的限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用， 不利于充分发挥抵押物的效用。因而，《担保法》第49条改变了以往的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已经登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”。

 可见，《担保法》对转让是有限制的允许，限制的目的在于保护抵押权人和受让人的利益。然而该法并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权。《担保法若干问题解释》弥补了这一缺陷，第67条明确“抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，如果抵押权已经登记的，抵押权人可以行使抵押权”。也就是说抵押人在抵押期间让与抵押物并不会影响抵押权的效力，如果在让与时未取得抵押权人的同意，抵押权人有权继续对已经转让的抵押物主张抵押权，而不管抵押物辗转流通到什么人手中，抵押权人都可以依法向抵押物的占有人追索、主张权利。当然，抵押权人追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。即抵押权人能否向第三人追偿，取决于第三人受让时在主观上是否善意、是否交付合理的对价等。在正常情况下由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人交易时，无论让与人是否告知标的物已经设立抵押，受让人都应当查阅登记，以了解标的物的权属和负担。如受让人在得知有抵押负担后，仍受让该财产，就意味着他自愿接受了将来来自抵押权人追及的风险。由于自愿，法律也没有必要进行干涉。在特殊情况下，受让人在订立合同时，可能不知或不应当知道受让物已设立了抵押，此时受让人主观上即为善意。如由于登记机关的错误等原因而造成登记材料中没有对抵押情况予以记载，或将仍然存在的抵押权错误涂消，而抵押人又没有向受让人披露抵押权的真实情况。由于系善意取得，抵押权人无权向受让人追及而要求受让人返还财产。

 法理上分析，担保法49条规定的无效属于“相对无效”，而非“绝对无效”。因此在确认转让行为的效力时，应由抵押权人主动请求。如果并未主动要求宣告无效，又不违反该条第二款规定时，法院是不应主动宣告转让行为无效的。由于49条将“通知”作为抵押人转让抵押物的义务，这虽然较好地平衡了受让人与抵押权人的利益，但不容否认的是危及了抵押权人的利益，直接影响抵押权给债权人带来的安全性，动摇抵押权制度的正当性基础。去年10月实施的《物权法》第一百一十九条则将抵押权人的“同意”作为转让的前提，未经同意即为无效。这有效地保护了抵押权人的利益，同时为了维护交易安全，又将受让人代为清偿债务，消灭抵押权作为除外情形。显然这一制度设计更为科学和合理。

 本案被告将设有抵押权的房屋在未经银行同意和未告知的情况下让与给原告，是符合《担保法若干问题解释》第67条规定的，由于该案发生在物权法实施前，不适用物权法，因此房管部门应根据当事人的申请办理变更登记。至于未涂消的抵押权，可由抵押权人行使抵押权或追及权以实现其权益，而原告在被追及后可再向被告主张由此而造成的损失。

引用法条