司法考试刑法经典案例分析（十）思维导图

[案请]

被告人：于某，男，1951年4月17日生，系某实业总公司物资经销部炊事员兼值班员。

被告人于某在某实业总公司物资经销部任炊事员兼值班员期间，于1995年4月9日（星期日）利用看管钢材之便，盗走该经销部非定尺钢材6.19吨（价值人民币14237元），以每吨旧30元的价格将其卖给某建材有限公司的林某，得到赃款9900元。被告人于某付人民币300元给帮忙装车的邓某，剩下赃款人民币9600元占为己有。同月16日（星期日）下午约5时许，某实业总公司物资经销部临时工邓某（在逃），趁该经销部值班员即被告人于某外出之机，盗走该经销部非定尺钢材7.68吨（价值人民币17664元），以每吨1600元的价格又将其卖给某建材公司的林某，得到赃款人民币1.22万元。当天被告人于某回经销部知晓此事，便以向公司告发为由从邓手中要回全部赃款。同时邓向被告人于某借去人民币1200元，剩下赃款人民币1.10万元被被告人于某占为己有。案发后，被告人于某主动交待了两次作案的全部经过，并将赃款人民币2.06万元全部退还某实业总公司物资经销部。

[问题]

对于于某的行为如何定性？

[判决]

法院判决认为，被告人于某无视国家法律，利用工作上的便利，侵占某实业总公司物资经销部的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依我国《刑法》第271条的规定，判处于某有期徒刑3年。

[法理分析]

根据我国《刑法》第271条的规定，所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。其主要特征为：第一，本罪侵犯的客体为公司、企业财产出资者所有权和公司、企业财物。第二，本罪在客观方面表现为公司企业或者其他单位的人员，利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为。第三，本罪的主体为特殊的主体，即企业，公司或其他单位的人员。第四，本罪在主观方面表现为直接故意，目的在于非法占有公司、企业财物，即意图将自己持有的公司、企业财物转为自己或第三人不法所有。 在本案的定性上，存在着应定贪污罪还是应定职务侵占罪的分歧。所谓贪污罪，根据我国《刑法》第382条规定，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的，在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为，但也有严格的区别：其一，侵犯的客体、对象不同，前者侵犯的是公共财物的所有权，侵犯的对象是公共财物，后者侵犯公司、企业的财物所有权，侵犯的对象是公司财物。其二，犯罪主体不同，前者的犯罪主体是国家工作人员，即指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员以及其他单位的人员。其三，客观行为表现方式有所不同，前者仅指利用职务之便，而后者既包括利用职务之便，也包括利用工作之便。

从以上情况来分析此案，我们认为，本案被告人于某，系公司的炊事员兼值班员，即公司的人员，其侵占本公司的财物是利用其当值班员看管本公司财物的工作之便而非职务之便。再有，被告人于某从邓某处追回邓某盗窃钢材变卖所得的赃款，非法占为己有，也是属于侵占本公司财物的行为。于某身为该公司的值班员，不仅有权向邓某追回于某值班期间被盗的公司财物，而且也是其义务和职责。但是，于某本应将追回的被盗财物交回公司，可于某却基于非法占有目的，利用其工作之便，将这批财物占为己有。综上所述，于某的行为完全符合职务侵占罪的特征，业已构成该罪。所以本案法院对被告人于某以职务侵占罪定罪判刑是正确的。

三十二、携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪

[案情]

被告人：刘甲，男，47岁，汉族，农民。

被告人：刘乙，男，28岁，汉族，农民。

被告人：王某，男，38岁，汉族，农民。

1992年8月，某市某乡农民因收费、摊派等问题与当地政府发生矛盾和纠纷。几经上访未解决，村长刘甲与村民刘乙、王某等率领全村20多名村民带着猎枪、菜刀、炸石开山用的雷管，开着拖拉机堵在市政府广场，发誓不撤书记乡长的职务，就不回村。市公安局接到报案后立即赶到现场做劝导、疏散工作，并宣传《集会游行示威法》，要求群众解散返村等候处理。同时把主要负责人刘甲带离现场扣押，后来经市政府主要负责人出面做工作才解决了问题。

1993年4月，在我国某经济管理部门工作的干部吴某经不住金钱的诱感，被假冒记者身份的外国间谍分子赵某拉下水，多次将含有国家秘密的经济情报提供给赵某，使国家蒙受了重大的经济损失。吴某的同事王某知道吴某经常去找外国记者送“稿件”，并且和吴某一道去赵某住宿的饭店吃过饭。1993年8月，我国安全机关根据掌握的情况，认定吴某的行为系间谍犯罪行为，对吴某予以逮捕。但吴某在审讯过程中拒不承认他的罪行。当公安机关向王某调查有关情况时，王某明知吴某有间谍犯罪行为，但也拒绝陈述有关真实情况，拒绝提供与吴某有联系的外国记者特别是赵某的身份和住址，并指责公安机关的询问是无理要求口由于王某拒不如实提供有关情况，致使间谍分子赵某携带大量的国家秘密出境，从而给国家造成重大损失。