司考国际私法复习：国际民商事争议之解决思维导图

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导语：司考很难，但是司法考试的复习和准备还是非常有技巧可以遵循。法律·教育网的老师们总结了一些建议，希望可以给广大考生带来帮助。

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通常使用的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和司法诉讼等。司法诉讼以外的解决争议的各种方式又被称为“替代争议解决方式”（一般是以当事人自愿为基础）。

一、国际商事仲裁1.“涉外仲裁”、“商事仲裁”——我国界定为契约性和非契约性的商事法律关系，即基于合同或侵权或有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系（排除外国投资者与东道国政府的争端）

2.仲裁机构：临时、常设；国际、国内——区别3.仲裁协议a.仲裁协议的形式：（1）仲裁条款（2）仲裁协议书（3）仲裁特别约定（双方当事人在相互往来的函电，包括信件、电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件等）我国《仲裁法》第16条第2款规定，仲裁协议应当具备下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。

b. 仲裁协议约定：约定不明确、约定两个或两个以上的仲裁机构；仲裁事项的范围问题c. 有效的仲裁协议的法律效力与法院的推定管辖d. 仲裁协议效力的认定——仲裁委员会、（仲裁委员会所在地的）中级人民法院e. 财产保全：交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定、责令提供担保f.仲裁协议法律适用：意思自治、仲裁庭认为适当的冲突规范、仲裁地、最密切联系地4.仲裁裁决的承认与执行（1958年《纽约公约》关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的规定）

我国关于承认与执行仲裁裁决的规定：（1）中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行：a.胜诉方向败诉方住所地或财产所在地中级人民法院申请强制执行b. 被申请人（败诉方）申请撤销和不予执行：第70条当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1 款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。

民事诉讼法第260条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

（2）中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的承认与执行。我国仲裁机构的涉外仲裁裁决需要在外国承认与执行的，可分为两种情况（3）外国仲裁裁决在我国的承认与执行。在适用《纽约公约》的规定时，应注意我国提出的两项保留——互惠保留和商事保留《纽约公约》第5条所规定的可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的七种情形：协议当事人无能力、协议无效；被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知，或由于其他情况未能出庭申辩；裁决超出约定仲裁事项的范围；裁决未生效；依执行地国法，有关的争议事项不能仲裁解决；公共秩序保留。

二、国际民事诉讼1.外国人的民事诉讼地位及诉讼代理问题。（1）以对等为条件的国民待遇原则；（2）诉讼费用担保；（3）诉讼代理——哪些人可以代理、授权委托书（公证认证或条约手续）

2.国际民事案件管辖权一事再理问题确定国际民事案件管辖权的原则包括属地管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则（又称为合意管辖原则）、专属管辖原则、平行管辖原则（又称为选择管辖原则，是指一国国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时，并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权）等。

中国相关规定：条约优先、普通地域管辖及其例外（被告住所地、经常居住地）、特殊地域管辖（合同签定或履行地、标的物、财产、代表机构、侵权行为地）、专属管辖、应诉管辖或推定管辖或接受管辖、集中管辖（哪些案件——涉外合同侵权、信用证、仲裁条款、承认和执行；排除涉外房地产和知识产权案件）

（例题）我国人民法院对下列各项在我国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，可依法行使管辖权的有哪几项? A.被告在我国境内设有代表机构 B.被告在我国境内有可供扣押的财产C.被告现正在我国旅游 D.合同是在我国签订的3.涉外诉讼的期间、诉讼保全涉外诉讼的期间通常比国内案件诉讼期间更长（由国内诉讼的15天到涉外诉讼的30天）；我国《民事诉讼法》的规定，在涉外民事诉讼中，法院只基于当事人的申请或在起诉前基于利害关系人的申请，裁定是否采取财产保全措施，并不依职权主动采取该类措施。诉讼前的保全和诉讼中的保全4.国际司法协助（1）范围——根据我国《民事诉讼法》第262条至第265条的规定，关于司法协助的范围，我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或互惠的基础上，相互请求进行司法协助，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。

（2）提出司法协助请求的一般途径——外交途径、使领馆途径、法院途径、中心机关途径（又称为中央机关途径）。

（3）域外送达——我国《民事诉讼法》第247条规定的七种向国外送达的方式：条约途径、外交途径、使领馆送达、诉讼代理人、分支机构、邮寄、公告；外国向中国送达方式（4）域外取证——域外取证方式主要包括：代为取证；领事取证；特派员取证；当事人或诉讼代理人自行取证。

（5）外国法院判决的承认与执行a.提出的主体、当事人向有管辖权的法院（在我国为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院）；法院按照条约的规定或者互惠原则向对方国家的法院请求。

b.审查的标准：对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，我国法院须依条约的规定或互惠原则进行审查。经审查，如果外国法院有管辖权、不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突，审判程序公正，是已经发生法律效力的判决或裁定，不违反我国法律的基本原则或我国国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令。如既无条约关系也不存在互惠，不予以承认与执行，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。

（例题）72.某外国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定提出司法协助请求，我国法院应该依照什么程序提供司法协助? A.依照国际惯例进行 B.依照我国法律规定的程序进行C.依照该外国法律规定的程序进行，但该程序不得违反我国的公共秩序D.在一定条件下，也可依照外国法院请求的特殊方式进行（6）区际法律冲突区际法律冲突的解决途径：a.区际冲突法解决途径——全国统一区际冲突法、各自的区际冲突法、类推国际私法解决、适用与解决国际私法冲突基本相同的规则b.统一实体法解决途径（7）中国的区际司法协助：a.中国区际冲突之解决方案：a.各自的区际冲突法b.全国统一的区际冲突法c.全国统一实体法b.内地与香港特别行政区安排（送达）、内地与澳门特别行政区安排（送达与取证）

c. 内地与港澳台地区相互执行法院判决和仲裁裁决