论我国外资并购反垄断的法律规制思维导图

企业并购是垄断势力和限制竞争的温床,规制企业并购正是把垄断消灭在萌芽状态,消除限制竞争的可能性。[1] 外资并购国内企业将可能导致经营者集中，继而限制同业经营者公平参与竞争、提高市场准入门槛，甚至威胁东道国的市场稳定和经济安全。为保护国内市场竞争,为企业创造一个良好的竞争环境,我国业已建立了对外资并购反垄断的法律体系。具体如下：

此后，据此又成立了商务部反垄断调查办公室。2007 年3 月8日，商务部反垄断调查办公室发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》，其规定的申报程序对事先预防外资并购的产生具有重要意义。

《外国投资者并购境内企业的规定》仅对审查标准作了原则性规定。2006年,商务部等六部门又通过了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。规定的第五章规定了反垄断审查制度，通过该制度可以有效地防止并购可能导致的垄断。

一方面，《反垄断法》明确了外资并购反垄断审查的执法机构以及审查标准。根据《反垄断法》第十条规定："国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。"反垄断执法机构的职责主要包括对垄断行为的认定、受理并购企业申报并进行审查、安全审查、进行反垄断调查以及对垄断行为进行处罚。另一方面，《反垄断法》对审查标准作了细致性的规定。《反垄断法》第十七条至第十九条对外资并购我国企业后是否具有市场支配地位，是否滥用市场支配地位，均作出了规定。第二十七条对外资并购我国企业是否构成垄断，从相关市场界定、经营者集中等多方面因素进行考查。

在我国现行的法律体系中，关于竞争的规定主要体现在《反不正当竞争法》和国务院及国家工商行政管理局颁布的一些行政法规和部门规章之中。反不正当竞争法概括地规范市场上的不正当竞争行为，垄断作为不正当竞争行为之一在反不正当竞争法中亦有体现。反不正当竞争法的第6 条、第7 条、第11 条和第12 条均涉及到了反垄断内容。相关行政法规和部门规章主要从产业安全、收购程序、部门审批等方面也对垄断进行了规范。

现代反垄断法存在由实体制度建构向程序制度建构的发展趋势，通过相应程序法制建设来实现规范、预防外资并购垄断之目的。规制外资并购的程序主要包括申报制度和反垄断审查制度。截至目前,美、日、欧盟都建立起了一套相对完备的“申报—审查—处理”的规范外资并购行为程序，以防止外资并购构成垄断。

1.外资并购申报制度。

2.外资并购审查制度

外资并购并非绝对违法,在一定情况下,为发展规模经济壮大我国的经济实力,外资并购也会因有利于公共利益和整体经济的发展而受到鼓励。只有外资并购可能导致垄时法律才并购予以禁止，因此，外资并购垄断的认定是外资并购法的重要内容。笔者认为，外资并购垄断的认定需从两个方面把握，即损害有效竞争的可能性和国家安全因素。具体详述如下：

我国《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的规定。

而在具体审查一项并购行为是否具有排除、限制竞争的效果时,反垄断主管机构应从市场、集中度等方面综合考虑。具体而言，反垄断主管机构应采取以下的步骤:第一,界定相关市场;第二,根据拟集中的企业的市场份额和市场集中度,评价集中行为能否产生限制竞争的效果;第三,评价市场上的其他因素能否阻止或者抵消这一集中行为的反竞争效果。

(1)市场的界定。对竞争分析是以一定的地域作为基本点的，任何类型竞争分析的出发点都是相关市场的界定。市场界定的目的是通过一种系统的方法确定目标企业所面临的竞争限制,从而确保市场范围选择的正确性。[2]这里所谓相关市场，是指同类产品或者替代产品竞争所存在的时间范围和空间范围。在衡量市场集中度时关键在于界定相关市场。我国《反垄断法》将相关市场界定为，经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

(2)市场集中度。市场份额和市场集中度都是衡量企业经济实力的方法。一般而言,一个企业在相关市场内所占的份额越大,他们就越有能力决定自己在市场上的交易条件。[3]因此,世界上大多数国家的反垄断法基本上都是以企业市场份额的大小作为判断企业市场地位的重要指标。市场集中度是指在一个特指的市场或行业中,生产集中在少数几家大型企业手中的程度。[4]市场集中度与市场支配地位有着密切的联系,市场集中度越高,产生或者加强市场支配地位的可能性也就越大,具有排除或者限制竞争效果的可能性也会越大。与市场份额相比,市场集中度比较全面,精确的分析了市场结构,可以更加科学,合理地反映经营者集中对市场竞争的影响,因此,不少国家和地区的反垄断执法机构将市场集中度作为审查经营者集中最为重要的标准之一。

我国《反垄断法》第27条规定:“审查经营者集中时,应当考虑下列因素: ①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; ②相关市场的市场集中度。”可见我国在审查经营者集中时会综合考虑市场份额和市场集中度因素,并在此基础上考虑其他因素以分析并购行为是否会实质性地排除、限制竞争。目前,我国在对一项并购进行审查时,主要依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的相关规定,在决定是否对一项并购行为进行规制时,也大多以这个企业在市场中所占的市场份额予以确定。值得注意的是，参与并购企业的市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个基本测量标准,但这不是唯一的,甚至称不上是一个决定性的因素。除此之外，还会综合考虑其他因素,例如经营者集中对市场进入、技术进步的影响等。

以国家安全审查作为外资并购反垄断审查考虑的因素,并不是中国特有的做法,美国、德国等一些发达的国家都有相关的规定。国家经济安全是指,一个国家能够在各种复杂的条件下有效地维护自身的经济稳定和发展,特别是在面对重大外部风险时能够很好地保护自己的生存和发展,它包括两个方面,一是指国内经济安全,即一国经济处于稳定、均衡和持续发展的正常状态;二是指国际经济安全,即一国经济发展所依赖的国外资源和市场的稳定与持续。国家安全是一个更为广泛的概念,它在涵盖国家经济安全的基础上,还包括能源安全、自然资源安全、国防安全等。

我国对外资并购进行国家安全审查的法律法规在不断的完善,立法层次在不断的提高。我国对外资并购进行国家安全审查的法律法规主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》以及《反垄断法》当中。其中《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》规定,危害国家安全或者损害社会公共利益的外商投资项目及运用我国特有的工艺或技术产品的项目等为禁止投资项目。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业,存在影响或可能影响国家经济安全等境内企业实际控制权转移的,当事人应当向商务部申报。《中华人民共和国反垄断法》第31 条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

1. 事先申报制度有待细化。

2. 信息披露制度有待完善。

3.市场支配地位和集中度的判断标准缺位。

4. 集中申报举证制度存有缺陷。