德国和英国的破产立法之一思维导图

笔者于2005年8月5日至8月16日随全国人大财经委破产法考察团访问了德国和英国。考察团在慕尼黑、柏林、伦敦等地受到德国PLUTA律师事务所、慕尼黑大学、均富会计师事务所德国分部、FESER & SPLIEDT律师事务所，以及国际破产协会、英国破产署、英国均富会计师事务所、高乐有限公司、 KIRKLAND & ELLIS律师事务所等单位的盛情接待，与两国的专家学者、破产管理从业人士、政府破产管理机构官员等进行了广泛的会谈，对德国、英国的破产立法与实践进行了详细的考察，特别是对有关个人企业及自然人破产的问题进行了深入的互动式探讨，从中取得了许多对我国相关立法以及执法的有益经验，并对两国破产立法的最新发展有了一定的了解。

在德国，我们走访了慕尼黑、柏林两市。德国的旧《破产法》制定于1877年，1879年10月1日开始实施，已经沿用了百年。1978年德国开始制定新破产法，改称为《支付不能法》，于1994年10月5日颁布，1999年1月1日生效实施。新法中增加了重整程序，统一了破产与和解程序，并对消费者破产设置了特别程序，同时实行了免责制度，进行了重大的立法改革。此后，对新破产法又进行了一些修订工作，使之更为完善。

慕尼黑大学从事破产法研究的学者Gebhard.M.Rehm博士认为，在德国旧破产法体系中，仅注重维护债权人的利益，对挽救债务人避免其破产的制度则设计不足，其规定的和解程序实际适用甚少，在破产案件中的比例不足1%，难以适应新形势的发展，加之东、西德合并后统一破产法的需要，德国制定了新的破产法。目前德国的经济体制不是完全的市场经济，而在一定程度上具有社会化的机制。新破产法的目标与旧破产法不同，不再是单纯保护债权人的利益，也要保护债务人的正当权益，而且还要维护社会整体利益。为此，新法借鉴美国经验，设置了挽救债务人事业的重整制度，维护社会财富与就业，设立劳动债权清偿基金，保障社会公平。在德国，新破产法也面临着使丧失清偿能力的债务人早日破产以保护债权人的利益，与通过强制重整维护社会财富与就业之间的两难矛盾。合伙企业的破产也是如此，如为彻底保护债权人利益，只需让所有的合伙人连带破产即可解决问题，但如考虑合伙人的利益与社会稳定，则应将合伙的破产与合伙人的破产分开。新破产立法努力在市场化与社会化的倾向之间进行协调，试图达到一种相对平衡。

一国的破产制度设计与其历史传统、破产文化密切相关，如美国存在牛仔文化，肯定冒险精神，且不以一时之成败作事业之定论，所以其企业家在不慎破产之后仍有再次崛起之机会，社会并不予以歧视。而德国目前在观念上仍将破产视为具有惩戒意义的事件，所以一人破产之后很难再恢复到原来正常的社会经济生活中去。此外，一国破产法之制度设置与该国是否具有很好的强制执行体系、公司治理结构以及管理人的选择机制相关，受担保法、强制执行法等立法的制约与影响，所以仅孤立地考察其具体破产制度，有时很难作出全面、准确的评价。

慕尼黑PLUTA律师事务所(该所主要从事破产清算业务，在德国排名第五位)中长期担任破产管理人的资深律师Martin.Prager详尽地介绍了德国的破产实务，并着重介绍了合伙企业的破产问题。据统计，2004年德国有10万件消费者破产案件，而企业破产案件为4万件，但其中只有1.6万件是真正的企业破产，其余则是涉及企业破产的企业高管人员破产。

在德国，合伙企业破产时对其财产与责任要加以明确划分。但是，合伙企业的破产并不同时连带发生各个合伙人的破产，也不必然会导致合伙人的破产。破产程序启动后，虽然合伙人须对合伙企业的负债承担无限连带责任，但合伙企业的债权人不能个别直接行使对合伙人的追索权，而是由破产管理人统一追究，取得的财产归入破产财产统一分配，以保证对所有债权人的公平清偿。破产管理人应当接管破产的合伙企业的财产与权利，但无权接管各合伙人(指无限责任合伙人)的个人财产。在追究合伙人责任时，破产管理人与合伙人的其他债权人享有同等的受偿权利。在合伙企业破产时，法律并未规定对合伙人的财产直接产生约束效力，破产管理人对合伙人的财产通常也不采取扣押等保全措施。制约合伙人可能进行的转移财产、欺诈逃债行为的，主要是法律对违法行为规定的严格刑事责任以及破产法上的撤销权制度。由于破产撤销权问题十分复杂，所以即使是在律师事务所内，通常也是由专门的律师负责处理。实践中，德国约有5%的破产案件中存在刑事犯罪问题，约70%左右的案件存在或轻或重的破产欺诈行为(主要是原东德地区市场经济尚不健全，存在较多的破产民事欺诈)，所以设置严格的法律责任是非常必要的。

在德国，当合伙企业破产时，通常破产管理人不是采取通过诉讼或破产的方式追究各合伙人的无限连带责任，而是尽力与各合伙人达成和解协议，由合伙人拿出尽可能多的钱以清偿合伙企业未能还清的债务。在和解协议中，可能会涉及对各合伙人应负连带责任的部分免除及延期清偿，会影响到债权人的利益，所以破产管理人要与合伙人达成债务清偿和解协议，事先必须经过债权人会议的同意。在和解协议达成并履行后，合伙企业的债权人就不得再就合伙企业未能清偿的余债追究合伙人的民事责任。

在实践中，有时也会出现合伙企业与合伙人同时被宣告破产的情况。根据德国破产管理人的介绍，在这种情况下，合伙企业的破产管理人可以在合伙人的破产程序中申报债权，并与合伙人的债权人享有同等的受偿权利。但合伙人个人的破产管理人无权在合伙企业的破产程序中申报债权，只能就该合伙人在合伙企业中享有的份额要求清偿。由于只有在合伙企业清偿负债后仍有剩余财产时，才对各合伙人分配财产份额，而合伙企业破产后其财产已不足清偿债务，所以依合伙人在合伙企业中的份额获得财产通常是不可能的。

在德国存在有限合伙制度，但没有英美法系的有限责任合伙制度(LLP)。实践中，有限合伙通常适用于高风险投资行业。有限合伙中的有限合伙人一般是自然人，而无限合伙人则往往是有限责任公司。通常，该有限责任公司没有其他营业项目，财产亦有限，设立的目的仅是为了经营这一合伙。这种操作模式可以使名义上的无限合伙人在自然人层面上最终承担的仍然是有限责任，有利于投资人规避风险。对此类有限合伙，法律规定其破产原因可以是资不抵债。在该有限合伙破产时，其负无限责任的合伙人因是有限责任公司，且通常无足够财产承担连带责任，所以要连带破产，法院将指定一名破产管理人统一管理两个破产案件。但当无限合伙人是自然人时，资不抵债的破产原因对其便不再适用，也不再实行连带破产。

Gebhard.M.Rehm博士介绍，德国立法对破产人没有所谓高消费限制的规定，但由于破产法规定在6年的债务持续清偿期内，其收入和支出均控制在破产管理人手中，所以破产人不太可能有违法的高消费行为发生。如有此类违法行为还可通过撤销权解决，并可能导致不免责的处罚，甚至被追究刑事责任。在德国，为保障破产后对债务的持续清偿，破产人必须参加工作，挣钱以清偿债务并维持生活，而不得逃避工作。

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