非典型侵权型违反承诺行为的定性分析思维导图

有观点认为，这类违反承诺的行为违反了证券法上的信息公开义务，应以此为基础构建该类行为的责任承担机制。其理由在于，上市公司及其他相关主体属于法律上的信息公开义务人，其必须依法真实、合理、诚信的对于法定的公司重大事项进行披露，向市场传达正确信息，从而使得投资者据此作出理性的投资选择。而相关主体违反重组承诺的行为，相当于向市场传达了错误的信息，并因此对投资者利益造成巨大损害，故而其违反了信息公开的法定义务。

然而，本文认为，这类行为实质上并不属于违反信息公开义务的行为。依据我国《证券法》的相关规定，我国证券市场上的信息公开义务主要依赖信息披露制度得以实行，而关于上市公司资产重组的信息应当属于信息披露的对象。证券法对于信息披露义务的基本要求，就是所披露的信息必须真实、客观，与事实相符。禁止编造、传播虚假消息，扰乱证券市场;禁止在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。非典型侵权型违反承诺行为实质上并没有违反法律关于信息披露的禁止性规定，理由在于：

另一方面，尽管虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏等行为的外观表现为公开的信息与事实不符，而违反重组承诺的行为也表现为公开的信息(资产重组)与事实(最终放弃或违反重组计划)不符，似乎都是信息与事实的矛盾，然而这两种不符或矛盾在本质上是不同的。对于违反信息公开义务的行为来说，其披露的信息与披露时的事实本来就是不一致的，并非因为其他因素的变化导致信息与事实的矛盾;而对于违反重组承诺的行为来说，其最初承诺进行资产重组的信息与当时的事实本来是一致的，当时的承诺也是基于真实的意愿，只是由于各种原因使得承诺人最终违反承诺，造成了后来的事实与先前事实的变化，从而导致了原来披露的信息不再真实。在后一种情况下，所产生的不一致并非公开的信息行为本身存在矛盾或错误，而是客观事实的变化。因此，违反承诺的行为并不违反信息公开义务的要求。

也有观点认为，这类违反重组承诺的行为应当构成民法上的违约行为，而应依据《民法通则》或《合同法》上关于违约责任的规定加以规制。其理由主要有两点：一是认为这种相关主体作出的承诺属于一种负担性的单方法律行为，一经作出便具有法律效力，从而应负担特定的义务;二是认为这种相关主体作出的承诺，其内容往往也存在于其与目标公司或其他当事人之间的协议中，因此承诺内容属于协议的一部分，违反承诺的行为也就违反了协议的约定，从而应当承担违约责任。

然而，本文认为，这类违反重组承诺的行为实质上也不属于违约行为。

其一，关于资产重组的承诺不属于单方法律行为。尽管这种行为是由控制股东或实际控制人等相关主体单方作出的，并且其对市场产生了实际影响，但是这种承诺本身并不构成单方法律行为，也不能产生单方法律行为的效力。其理由在于：一方面，单方法律行为中，行为人的意思表示必须是明确而具体的，并且应当包含了意思表示人所要达到的某种私法上的效果。而有关资产重组的承诺内容大多是针对未来某些经营和投资计划等方面的抽象描述，并且其所造成的市场价格波动以及投资者利益增减的结果也并不是承诺人所希望实现的(或者起码很难从法律上证明其希望实现这样的后果)。因此，这种单方承诺并不具有合法有效的意思表示;另一方面，单方法律行为的本质特征在于，只要有一方的意思表示就可以产生特定的法律后果，即特定当事人之间的权利、义务法律关系。而关于资产重组的单方承诺并不能产生在特定当事人之间成立权利、义务法律关系的法律效果。控股股东或实际控制人等承诺人并不因此而对投资者负有必须完成重组计划的义务，投资者也并不享有要求承诺人履行承诺的权利。因此，关于资产重组的承诺不属于单方法律行为。

其二，关于资产重组的承诺也不构成承诺主体与投资者之间的合同关系。认为承诺的内容往往构成承诺主体与目标公司或其他当事人之间协议的一部分，以此为由得出违反承诺行为属于违约行为的观点也是不正确的。依据合同相对性原理，控股股东或实际控制人与目标公司或其他当事人之间的协议只对协议双方产生约束力，而承诺人与不特定的投资者(其中大量存在着潜在投资者)之间并没有发生直接合同关系。因此，承诺人与投资者之间并不产生特定的权利义务关系，即合同法律关系，双方不因此而互享权利、互负义务。进而，投资者也就无权向承诺人主张违约赔偿责任。

作为民事责任的一种独立形式，缔约过失责任也被用来解释违反重组承诺所应承担责任的基础理论。然而，缔约过失责任同样是过失一方对合同缔约相对人的责任，而非对第三人的责任。因此，基于上述关于违反承诺行为并不构成违约行为的论证，这种违反承诺行为同样也不属于缔约过失行为，从而不构成缔约过失责任。

在客观要件上，违反承诺的行为首先是侵犯了投资者的合法权益，其侵权的客体是投资者的财产权。违反承诺行为的最主要后果就是投资者所持股票价值的下跌或财产数额的减损，这是一种对于财产权的侵害，当无疑问。我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一条款实际上通过列举加概括的方式，明确了我国侵权行为法上侵权行为的客体利益种类和范围，而其中对于财产权益的开放式规定，也表明了特殊的财产性利益、包括股票的财产价值也可以成为侵权行为的客体而受到法律的保护。其次，侵权者所实施的侵权行为就是对于重组承诺的违反，包括在有效期限内不履行承诺，或公开放弃承诺。应当注意的是，这种侵权不是直接地占有或毁损他人财产，而是经由投资人的相关交易行为而导致他人财产损失，因此属于一种间接的侵害行为。

最后，在违反重组承诺的事件中，违反承诺的行为与投资者财产损害的结果之间有着不可断裂的因果关系链条，从而也满足侵权行为关于因果关系的要件要求。投资者财产损失的形成是由于承诺人的违反承诺，导致市场的意外变动，使投资者丧失了预期的利益，蒙受了意料之外的风险。其因果关系链条可以描述为：重组承诺—投资选择—违反承诺—市场变化—投资损失。这其中并没有哪一个环节造成了因果关系的中断，违反承诺的行为是造成投资者利益损失的根本原因。应强调的是，证券市场上的投资行为主要是依据公开的信息作出，而资产重组中的承诺是影响投资决策最为重要的信息，承诺的违背就等于信息的错误，因而必导致投资决策的失误和财产的损失。而正是在这一点上，控股股东或实际控制人等相关主体的违反承诺行为具有了侵权行为法意义上的违法性和可归责性。

在主观要件上，这类非典型的证券侵权行为，既可能是由于承诺人意志以外的原因，也可能完全是承诺人的主观过错。依据侵权民事责任的归责原则，一般侵权责任的追究应以行为人的过错为要件。因此，对这种非典型的证券侵权行为也应基于主观过错的分析来确定其民事责任的承担。在违反重组承诺的行为中，实际上的确存在过错和无过错两种情形，其民事责任的承担当然应区别认定。

在某些情况下，控股股东或实际控制人等相关主体违反承诺的行为并非由于承诺人过错，而完全可能是因为相对人的原因而导致承诺的违反，如目标公司破产，或其他的股东拒绝转让股权。也有的情况下是因客观上不可控制的原因导致违反承诺，如不可抗力、重大情事变更、或无法获得相关部门的审批或许可等。在这种情况下，行为人本身并无过错，其违反承诺的行为是迫于外在条件，因此也就不应苛求其承担赔偿投资者损失的责任。否则，如果要求所有的违反承诺行为都无一例外地承担赔偿责任，排除了如第三者原因或客观原因等免责事由的适用余地外，对控股股东或实际控制人等苛责过重，在证券市场本身巨大的风险性和变动性压力下，会使得相关主体不敢再轻易公开重组信息，进而会形成上市公司资产重组和资本运营的障碍。

而在另外的某些情况下，控股股东或实际控制人等相关主体违反承诺的行为完全是由行为人自身的原因，或者其反悔先前的承诺，或者其为自身利益的考量而选择放弃，或者其为其他的目的而改变等，甚至不排除承诺人纯粹为损害他人利益而恶意推翻承诺。无论是基于何种原因，这些都明显属于行为人的过错，只要导致承诺改变的因素是承诺人所能控制的，只要承诺人是为了自身的利益或某种主观上的目的，就构成了法律上可以归责的过错。而在过错情况下实施的违反承诺行为，就是法律所不能原宥的，对其民事赔偿责任的追究就有了充分的法律根据。

同时，需进一步明确的是，适用于此种行为的归责原则应是过错推定而非简单的过错原则。原因在于，采用简单的过错原则，将证明控股股东或实际控制人等相关主体存在过错的举证责任分配给投资者，而后者本来就在市场地位及获取相关信息方面处于极大的劣势，这将会给此种责任的追究造成极大的障碍，并使行为人逃脱责任。而采用过错推定原则，实行举证责任的倒置，将违反承诺没有过错的举证责任分配给承诺者，由承诺者承担其无过错的证明责任，则既能使投资者有效地追究承诺者的责任，又能保护善意的资产重组承诺者的合法权益，保障资产重组的顺畅进行。

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