我国应在《公司法》中确立派生诉讼制度的理由探讨思维导图

如果对公司经营者的权力不加约束与监督，他们将有可能以法律所预想不到的方式不正当地行使法律以正当目的赋给他们的权力，使公司成为违背公平与正义的工具。而派生诉讼正好是约束和监督公司经营者权力的最后制御手段。然而，派生诉讼在我国立法上仍是一片空白，这不仅使我国公司法不能为少数股东提供强有力的保护，而且也使我国公司法不能为公司的长远发展和健康运行提供法律上的保障，因而在我国确立派生诉讼制度已成当务之急。?

然而,派生诉讼制度的一个显著特点，就在于其胜诉所得利益与败诉承担的责任是不对称的，原告股东代表所承担的风险是较大的。在此种情形下，有何动机使中小股东代其他股东谋福利，挺身而出控诉董事等公司经营管理层人员呢?这样一来，派生诉讼制度有可能虚置。基于此，我国不仅要确立派生诉讼制度，而且要配置相应的激励机制以鼓励股东积极行使派生诉权。为了平衡原告股东代表的风险与利益，保障股东诉权得以实现，可以考虑作出如下的制度选择：?

(一) 确立广义当事人概念。如前所述，广义当事人理论是股东派生诉权在程序上的法理依据，以保障股东诉权的行使。首要问题是在我国民事诉讼理论和程序立法上确立广义当事人概念，才能从根本上解决原告股东代表的主体资格及诉讼地位，彻底排除小股东行使诉权的程序阻碍。把当事人的概念界定为广义当事人，是诉讼立法技术的基本要术，也是诉讼民主化的必然趋势。

?(二) 减少原告主体资格限制。如前所述，保持合理的和必要的限制能够起到抑制派生诉讼大量发生，击败企图通过该种诉讼实现自身利益满足人的行为的作用。但是此种限制不应过严、过多。否则，既违反了派生诉讼之利它性，也不利于派生诉讼之提倡和运用。在我国尚未确立派生诉讼制度之初，对原告股东代表资格进行限制虽然必要，但应当尽量减少不必要之限制。借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，目前能够代位公司提起派生诉讼的人只限于股东为宜。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：

1、对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使派生诉讼提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。

2、对股份有限公司特别是上市公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些中小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借派生诉讼之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

(三) 明确派生诉讼为非财产诉讼。为了减轻原告的经济负担，有效解决原告起诉难的问题，有必要借鉴《日本商法典》第267条第4款的规定，将派生诉讼视为非财产诉讼案件，并规定原告股东代表只需缴纳少量定额案件受理费。?

(四) 导入诉讼费用补偿制度。在一般的民事案件中，原告胜诉时是无权要求被告偿还其所支付的律师费及其他合理费用的。但倘若机械地将这一规则适用于派生诉讼，必将极大地挫伤股东起诉的积极性。因此，我国应导入美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东代表就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。?

(五) 赋予原告在特定情形下的直接受偿权。该特定情形有以下三种情况：(1)防止从派生诉讼中获得的补偿金又转入违法行为者手中。法院将这笔钱按持股比例支付给原告中小股东代表;(2)公司股东存在善意股东与有过错的股东的区别时，将对善意的股东给予有限的补偿;(3)公司准备清算时，将补偿金分给股份有限公司的中小股东，以弥补在公司日常营运中他们潜在的损失。?