确立派生诉讼制度需要解决的主要问题思维导图

(一) 确立原告主体资格 。各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”，即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起派生诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，如德国为3个月以上，日本为6个月。二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。

(二) 设置原告股东代表的担保义务。原告股东代表提起的派生诉讼，由于被告是公司的大股东、董事或监事、经理，若告错了，或原告股东代表滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东代表滥用诉权，法院可依被告的请求，责令原告股东代表提供担保，原告股东代表负有担保义务。

(三) 限制原告股东代表的诉讼权利。原告股东代表不是被侵害人本身，其提起诉讼属代行诉权，最终实体权利仍归属于公司，且牵涉到其他股东的间接权利，故原告股东代表对公司的实体权利不具有处分权。而调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。因此，原告变更诉讼请求的权利，应被限制在不损害公司利益的范围内;而请求调解、和解以及放弃诉讼的请求的权利在派生诉讼中应被排除。

(四)确主举证责任的分配原则。举证责任的分配是一个技巧性很强的工作，它直接影响诉讼效果。我国《民事诉讼法》以“谁主张、谁举证”为基本原则，《公司法》第110条规定了股东的查阅权，但股东查阅的对象仅限于公司的章程、股东大会会议记录和财务会计报告，而不涉及于股东名册及反映公司真实的财产与经营状况的其他重要信息载体(如董事会会议记录、作为财务会计报告制作来源的原始资料等等)，这就导致了中小股东在举证地位中处于弱势。而且，中小股东缺乏必要的专门知识，与公司经营者在信息资料的享用上不对称。同时，中小股东也缺乏收集证据的人力、财力，并且股东通常因远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，在收集证据时得不到公司的配合甚至公司会隐匿证据等等。在这种，情形下，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的。因此股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并采取举证责任倒置，将举证责任的重心转换到大股东、董事、经理、监事以及上市公司，规定中小股东在诉讼时可仅凭已获取的两类公司资料和上市公司在规定报刊上刊登的股东大会会议决议及财务会计报告为依据，由被告举证但赋予其免责抗辩权。

(五) 明确股东代表败诉时的赔偿责任。在股东派生诉讼中，原告股东代表败诉，将不可避免地产生如下两个后果。首先，对公司而言，败诉的结果不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，而且也给公司的声誉带来不利的影响。其次，对被告董事等人而言，此种不具正当理由的诉讼不仅干扰了董事等人的正常工作和生活，而且还会使董事等人因此支付一笔应诉费用。所以，必须明确原告股东代表败诉时的赔偿责任。其赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告因此而受的其他损失。?

(六) 确立派生诉讼被告。日本商法对此作了较为限制性的规定，被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。但在美国，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。?

(七) 确立公司在派生诉讼中的地位。在日本，公司既非原告，也非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼。但在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，一方面，由于股东所主张的乃是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司乃是真正的原告;另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告，原告股东代表在提起诉讼时必须将公司列为被告。?

(八) 确立派生诉讼的管辖。公司作为一种重要的商事主体，其成员可能遍及全国各地，如果不实行专属管辖会引起诸多问题，尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些受害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅原告股东代表疲于奔命，而且公司也难以应付。在此情况下，日本商法规定，对派生诉讼适用专属管辖。

(九) 设置前置程序。从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东派生诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关----董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特情况下，如既是股东(大股东或两人公司中各占50%股份的股东)，又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的派生诉讼，可免除前置程序。