论经营权与国有企业产权制度改革思维导图

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一、经营权是一种独立的民事权利

经营权作为一种新型的民事权利，源于法律主体最基本的财产权利――所有权。在简单商品经济条件下，所有权权能同所有权本身的分离已趋萌芽。马克思主义在分析封建土地关系时写道：“直接生产者不是所有者，是占有者，并且他的全部劳动依照法律都属于土地所有者。”[3]土地的用益物权成为封建社会重要的财产权利制度。随着社会经济由简单商品生产进入发达商品生产形态，所有权权能同所有权的分离有了质的飞跃。在资本主义社会，资本私有制基础上的商品经济迅猛发展，社会财富与日俱增，交换途径日益宽广，经营方式愈发多样，尤其是股份公司的产生和大量创设，以社会化的联合生产方式取代了资本主义早期的独资或合伙经营生产方式，无数的社会资金得以集结，庞大的生产要素得以组合，使得资本的真正所有者日趋从具体的生产经营过程中脱离出来，成为收取利息或股息的单纯的货币资本家或股票持有者，而对企业享有独立经营权的人成为单纯的企业经营者。换言之，资本的所有者并不直接经营资本，而资本的经营者并不拥有资所有权。在这一关系中，资本的所有者的追求目的是货币的增殖，即利息或股息，为此他仍需依赖所有权的法律保护而实现其利益；同时，资本的经营者为了独立地使用和支配企业财产，有效地参与各种民事活动，成功地实现商品交换，也需要法律对其经营权加以确认和保护。由此，资本所有者的所有权退化为单纯的法律意义上的所有权，而经营者的经营权必须体现在生产经营过程中独立地占有、使用、收益和处分企业财产的各项权利上。

经营权必须独立于所有权，就法律技巧而言，应寻找持有这一权利的法律主体。“企业财产”已经是一个崭新的概念，它表明投资者的出资已游离于投资者的支配权限之外，形成一个独立而统一的财产集合体。法律必须相应地为这一财产集体设置有效的“监护人”。于是，企业这一经济实体的法律拟制人格――法人制度应运而生了。法人制度不仅解决了经营权的主体归属难题，更主要的是适应了所有权同经营权分离这一商品经济发展的内在规律，为商品经济的迅速发展提供了有效的法律保障。经营权是以资金、原材料、设备、不动产、技术等综合生产要素为客体，以与市场交换相连接的现代生产经营为手段，以实现财富增值从而使出资者和经营者共享利益、共同发展为目的。显然，经营权是商品经济发展到成型阶段的产物，它是法人独立人格的前提。

二、企业产权不等于企业所有权

产权（Property Right； Title），即财产权的简称，是以物质财富为对象，直接与经济相联系的民事权利。[4]就企业法人来说，产权即是能标明其独立法律主体、在生产经营过程中对企业财产行使直接支配权并追求商品增值权利，它以所有权为核心。所有权（Right of Ownership）是所有人依法对其所有物占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的权利。[5]所有权是所有制的民法表现，任何一种具体形态的所有权都是某一财产所有制的反映，没有经济领域中的生产资料所有制就不可能设置相应的所有权。所有权是产权的一种，但所有权并不是产权的唯一表现形式。毫无疑问，所有权权在产权体系中居于核心地位，其他形式的财产权都是从所有权演变、发展而来的，但毕竟不能把产权和所有权视为同一概念。享有所有权当然拥有产权，而享有产权并不意味着拥有所有权。

在关于国有企业产权关系性质的论争中，很多人认为，企业改革之所以陷入困境，根本的问题应于法律上不承认国有企业的财产所有权；不赋予企业所有权，国家与企业的产权关系就是模糊的，就不可能触及企业改革以至整个经济体制改革的实质性问题。因此，答案只能是唯一的：要明确企业的产权关系，就必须赋予企业所有权。这种观点可见诸于法学界、经济学界大量的论著中。法学界甚至创设了十数种所有权名称，如法人所有权、绝对所有权、相对所有权、产品所有权、商品所有权、公司法人所有权、企业所有权等等。[6]

所有权真是解决企业产权关系的唯一出路和最终答案吗？

法人制度的理论已经告诉我们，创设企业法人制度的初衷乃是为了解决出资者与企业之间的财产和责任关系，建立企业独立的财产制度和独立的责任制度，以达鼓励投资、促进经济发展之目的，而企业独立的财产并不意味着就是企业的所有权，关键在于企业能否支配其由出资人出资和企业经营积累而组成的资产，而“支配”并不等于“所有”。“独立财产”的含意，一是指企业拥有对全部资产的独立支配权，二是指企业能以这些全部资产对外承担民事责任，三是指这些财产在规模上有一定的“量”的要求，即最低注册资本。说到底，它是为适应社会资本两权分离的客观需要而创设的。事实上，在孕育法人制度的资本主义国家的公司法中，也没有“公司对其财产享有所有权”的条文规定，而只是规定公司可以取得所有权。就法人成立条件而言，各国立法普遍规定：只要达到了法定的注册资本总额并经登记注册，即取得法人资格，而并未要求法人须以取得财产的所有权为成立前提。[7]

有的学者从商品交换的角度考察国有企业的产权性质，并得出如下判断：企业只有成为商品所有者，才能成为商品经营者，才能与其他民中主体发生商品交换，所以必须确认国有企业的所有权。[8]不错，依照商品交换的一般法则，商品交换要求让渡商品的所有权，即保证买方取得对商品的所有权而不受追索，但它并不要求转移商品所有权的人（卖方）非为商品所有人不可。在交换的法律关系中，只要对商品有支配权、处分权的人，就可以把商品所有权让渡给他人。换言之，无论是由所有权人亲自进行的处分行为，还是经所有权人授权或依法律规定由非所有权人进行的处分行为，都能产生转移商品所有权的法律后果。在现代社会中，由非所有权人让渡商品所有权的经济现象不仅不是个别的和偶然的，而且越来越普遍、越来越经常、越来越重要。这种实例是不胜枚举的。例如，在行纪合同中，行纪人根据信托人的委托，以自己的名义出售委托人的物品，该物品的所有权归属于第三人，而第三人毋需向行纪人索要其所有人资格的证明。又如，在设定留置的债务关系中，留置权人不是留置物的所有权人，但当债务人不如期履约时，留置权人有权拍卖留置物，从而转移留置物的所有权，而债务人不得以所有权人的身份为理由主张该行为无效。再如，在破产执行程序中，破产管理人并非破产财产的所有人，却有权变价处理或分配破产财产，将破产财产所有权让渡给他人。民法总是反映一定社会经济要求的，社会经济关系的发展是所有权法律制度并不象它形成时那样有着严格的统一性和绝端的排他性，并不要求每一次经济活动中都由所有权人亲自进行处分行为，有时只有通过非所有权人行使处分权才能更好地实现所有权的职能，达到预期的经济目的。坚持认为只有所有人才能处分财产、让渡商品所有权，这是简单商品经济条件下的所有权概念。

三、经营权规范国有企业的产权性质

我国民法中的经营权，是指全民所有制企业依法对国家授与其经营管理的财产行使占有、使用、收益和处分的权利。笔者认为，经营权作为一项新型的独立的民事权利，比较科学地反映了企业与国家的内在关系，概括了企业既作为生产经营单位又作为社会经济组织而享有的财产权利的法律性质。以经营权规范国有企业的产权性质，是我国国有资产管理制度改革的必由之道。

第一，经营权是一项新型的民法物权，具备了民法物权的全部法律特征。

民法物权是法律主体对物的直接管领和支配，并排除他人干涉的民事权利。权利主体的特定性、义务主体的不特定性、权利内容的法定性、权利效力的排他性和追及性，构成了物权的基本特征。经营权的权利主体是依法定程序设立、接受国家授权、对一定量的国家财产进行经营管理全民所有制企业，这些企业均具有法人资格。每一个企业，无论其经营范围如何、经营规模大小，都是一个特定的民事权利主体。经营权的义务主体则是不特定的，经营权人以外的任何组织或个人都是其义务主体（企业相互之间的关系也是如此）。从经营权的客体分析，它是国家授与企业经营管理的全部资产，包括国家创办企业时投资给企业的财产和企业在经营过程中增值中的财产，这些财产既有别于国库财产，也有别于其他企业的财产。再次，从经营权的内容分析，它是企业依法对国家财产行使占有、使用、收益和处分的权能，并排除任何其他组织或个人的干涉，其他组织和个人的全部义务就在于不干涉企业行使其经营权。最后，从经营权的效力分析，企业可以对财产加以直接利用，也可以凭财产设定抵押或留置，或将财产出租，而并不丧失其享有的经营权，其经营权追及地发生效力。当经营权遭受非法侵害时，企业以独立的权利主体身份提起诉讼，请求法律保护。

第二，经营权是企业取得法人资格的前提条件，是企业进行正常生产经营的法律依据。

经营权的民法物权性质，使其成为企业法人全部民事权利的基核。事实上，由于经营权包含了对财产的占有、使用、收益、处分之权，即与所有权权能同名同义的诸项权能，具备完整的物权形态，内涵丰富，意义重大，适应企业在现代商品经济生产条件下对整个企业经营管理的要求，因而成为企业取得法人主体资格的前提。企业获享经营权后，就有了相对的排他性和独占性，它可以向任何第三人主张这一权利，而第三人均不得以作为或不作为的形式对其加以侵犯，否则就要承担侵权损害的民事责任。即便是所有权主体即出资者――国家，也只能依照法律和政策有目的、有程序、有监督地进行理性的约束与干预，而不得任意限制或剥夺这种权利。例如，国家不得向企业多征法律未予规定的税利，不得强行给企业指定代销贸易伙伴，不得向企业进行不合理的摊派等。同时，由于国有企业地位的性质所决定，企业在行使经营权时，必须按照经济责任制的原则，合理、有效地利用国家财产，为社会创造更多更好的财富，保证国有资产的保值增值，从而向国家提供更多的税利，给企业职工提供更好的福利。因此，经营权事实包含了企业的义务和责任，是权、利、责结合的统一体。经营权的这一特点也决定了它必须具有独立性和排他性，否则就难以实现其目的，企业就难以进行正常的生产经营。因此，只有确立了企业的经营权，才能进一步确认企业相对独立的商品生产者和经营者的地位，从法律上赋予企业以经济实体的法人资格。

第三，经营权准确地反映了国家与企业的内在关系，是有效地改革国有资产管理制度的必由途径。

经营权是两权分离的结果，是从国家所有权中发展、衍生而形成的，其存在前提是国家所有权。从这个意义上说，经营权之于所有权一定的从属性，在一定程度上受制于所有权。国家所有权是国家所有制在法律上的表现。社会主义国家作为所有者掌握属于全民所有的财产所有权，成为国家所有权的主体，并不仅仅是为了在国家和企业之间建立适当的关系，划分各自的权利、利益和责任，而更主要的是为了通过这种法律手段，确立和完善全民所有制经济内部的各种经济机制，建立先进、强大的全民所有制经济，从而为国家的整个经济建设和人民生活水平的提高创立坚实的基础和后盾。因之，全民所有制企业的经济活动便有了特定的意义，其生产经营目的首先便是从社会利益出发，满足公民日益增长的物质和文化生活的需要。这便是国有资产的社会性。由于社会性，必然产生国家所有权的统一性，只有国家通过其掌管的国有资产，从全体公民利益和全社会发展需要的最高层次出发，协调、监督国有企业的生产经营，从而维护全民和全社会的利益，管理好社会的公共经济活动。诸如调整国民经济各部门之间的比例关系，维护国有资源、工业交通、邮电、水利等设施，组织重大建设的实施，援助和开发边远地区，抗御自然灾害，进行国际经济合作等。显然，这些职能是不可能由其他任何部门或组织来行使的。因此，考察国家和企业之间的关系，改革国有资产经营管理制度，首要的一条是不能取消国家所有权，进而取消国家所有制。在我国社会主义商品经济发展的目前阶段，坚持国家所有制，维护国家所有权，这是国有资产管理制度改革的基本前提。

而两权分离恰当地揭示了我国国有经济的内在本质，科学地划分了国家作为所有者与企业作为经营者的相互关系。企业是在国家授权下对国有资产进行经营管理，并接受国家的间接控制和宏观协调。经营权并不构成对国家所有权的否定，相反，它在一定程度上从属于国家所有权，这种从属性具体表现为：首先，国家以主权者和所有者的双重身份，对经营权的内涵、范围、性质、效力作出决定，并通过一定的授权方式使每一个企业的经营权得以形成；其次，国家通过法定程序，从宏观上监督、引导企业行使经营权，对整个企业的生产经营活动起着协调和控制作用，如向企业下达指令性或指导性计划等；[9]再次，国家在分权后仍保留着一部分所有权权能，如通过征税而与企业共享收益权，且其收益权优先于企业的收益权；最后，国家可以撤销对企业的授权行为，如根据法定或实际需要而对企业作出关、停、并、转的决定。[10]

经营权的从属性与前述经营权的物权性并不矛盾，二者是辩证的统一。从属性反映的是经营权与所有权的分权关系，体现企业与国家地位的差异性，物权性体现经营权性质、内容的自主性、广泛性、充分性及其重大意义，此二者构成了经营权最基本的独特法律征。我们既要强调经营权的物权性，也不能忽略了它的从属性，因为只有这两者的辩证结合才反映了经营权作为国有企业财产权不同于任何其他类型民事权利的本质之处。

综上所述，科学地理解两权分离理论，赋予国有企业完整的经营权，是使国有企业改革走出困境、确立国家与企业之间的正确而有效的产权关系、完善国有资产管理制度的必由之道。

「注释」

[1] 可参见：覃天云：“经营权与企业法人产权辨析”，《中国法学》1991年第2期等相关论文。

[2] 这种观点可见诸经济学，法学方面的许多报刊文章，此处不一一罗列。

[3] 《马克思恩格斯全集》第25卷，第893页。

[4] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第33页。

[5] 同上注，第572页。

[6] 可参见：梁慧星：“论企业法人和企业法人所有权”，《法学研究》1981年第1期；王利明、郭锋：“国有企业股份化与法人所有权”，《法制日报》1986年11月28日第3版；杨志淮：“绝对所有权与相对所有权-论国营企业的所有权关系”，《法学研究》1985年第2期；马俊驹：“论国有企业法人的财产权性质”，《中国法学》1987年第6期；等。

[7] 可参见：徐学鹿：《商法概论》，中国商业出版社1986年版，第67－76页；江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1987年版，第245－251页。

[8] 前引马俊驹文，《中国法学》1987年第6期。

[9] 当然，指令性计划应当降少到最低限度，转向以指导性计划为主，并逐步让计划退出企业的生产经营管理过程，只保留极少数关系国计民生的产业、产品的计划性。

[10] 这种撤销行为事实上类似于其他非国有企业（如中外合资经营企业、中外合作经营企业、集体企业、乡镇企业等）的出资人基于自愿解散企业的行为，特别是当代表国家的出资机构决定解散企业时，但有一定的差异，尤其是当国家基于行政强制手段解散企业时（如企业因严重的环境污染而被责令关闭），但这种情形往往不是国有企业的出资机构，而往往是其他职能部门（如环境保护局、工商行政管理局等）。