浅谈我国违约责任体系思维导图

所谓违约形态也即违约行为的类型化。关于我国现行法中有关违约形态的明文规定，一般认为有《民法通则》第111条、《合同法》第107条、108条、138条、146条等不履行、不适当履行及迟延履行的有关规定。但对于其具体形态，学界存在以下观点：1.两分法：即从违约行为发生的时间来划分，包括预期违约和实际违约。预期违约又包括明示毁约和默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行和其它不完全履行行为。[1] 也有学者认为实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行。[2] 2.三分法：持该观点的学者分为两派。两派都认为我国现行合同法上的违约形态有三类：即预期违约，实际违约和加害给付。 但又略有不同。一派认为，实际违约包括不履行和履行不当。而不履行又分为不能履行和拒绝履行;履行不当又分为迟延履行、瑕疵履行、部分履行、履行方式不当。并且还认为加害给付与实际违约并不存在竞合关系，是与不履行和履行不当相并列的一种独立的违约形态。 [3] 另一派认为，中国合同法规定的广义的违约责任应当包括加害给付责任，并且加害给付和实际违约是一种竞合关系，在时间顺序上二者没有区别。3.其它分类方法：有学者认为新合同法分别从两个角度来划分违约形态，共有四种类型。从违约的时间不同分为预期违约和实际违约;从违约的程度来划分，包括不履行和不适当履行两种。[4] 还有学者认为我国违约形态应包括预期违约、不履行、不符合约定的履行(含迟延履行、瑕疵履行、不完全履行)其它违反合同义务的行为。[5]

从上述几种分类方法我们可以明显看出，关于违约形态划分的依据及具体类型可谓五花八门，各有不同。两分法固然简单，但对实际违约的划分过于笼统，不够统一，可能会留下法律漏洞。至于三分法，将加害给付作为与实际违约并列的违约形态，笔者实在不敢苟同。首先，从本质上说，加害给付是对合同约定的质量义务的违反的一种特殊情况，因此是实际违约中不适当履行的一种类型。其次，称谓不统一。现在不论是通行的“违约”或是《联合国国际货物销售合同公约》确定的“违反履行”，实质都是统一的，都是对违反合同义务行为的概 。因此，不论加害给付在违约形态体系中位置如何，在德国民法都已摒弃“给付”而采用统一的“违约”概念来概括违约形态时，我们却要在新世纪的合同法中再使用这种“古老”的概念，实不应该。最后，对于其它分类方法，则更是因为标准的多样化所致。对当事人来讲，面对这种纷纭的分类他们会望而却步的。

大陆法系通过把合同义务不履行划分为各种形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的违约责任。英美法系没有违约责任这一概念，与之相似的概念是违约补救或违约救济。依美国统一商法典对补救的解释，乃是指合同一方违约后，另一方通过或不通过法院而取得救济的权利。英美法系法理认为，在合同关系中，一方负有多种义务，另一方享有相应的权利。因此，一方违反义务必然导致另一方获得补救的权利，从而实现其相应的权利，根据违约形态的分类来确定各种补救是没有意义的。[6]正是基于这种认识，英美法构建了以违约时如何给予债权人补救手段为中心的违约补救体系，即它所采取的构建模式是补救手段途径，这是在对大量判例的总结的基础上所形成的，而不是为了某种体系化的需要而进行的归类。当违约发生以后，受损方可以采取普通法和衡平法所规定的各种救济手段，如诉请损害赔偿、诉请回复原状、要求依约强制履行或下达禁止令等等。

违约行为实质是对合同义务的违反，那么对违约行为的分类，也当以合同义务的性质类型为基础，而且违反义务的标准也符合《联合国国际货物销售合同公约》的规定。虽然我国现行法上也有“不履行”的称谓，但这也只是一个语言上，而非事实上的区分。理论界关于合同义务的划分，一般都从罗马法而来。“给付”实为债的主要效力，也就是债的履行或清偿。但“给付”的外延比“行为”要窄。因此又与“履行”有所不同。给付是债务人应为的行为，而履行则是实现行为的动作。所以债务的不履行或不适当履行等行为即构成了给付义务的违反，也就是违约行为。具体来说，在一般合同关系中，给付义务主要包括全面履行的义务;亲自履行的义务;按合同约定的标的履行的义务;按合同约定的质量履行的义务;按合同约定的价款、报酬履行的义务;按合同约定的地点履行的义务;按合同约定的期限履行的义务;按合同约定的方式履行的义务等。当然，从广义的角度讲，合同义务已扩张到先契约义务、后契约义务及合同履行中的附随义务。所谓先合同义务是指缔约当事人在合同有效成立前的缔约阶段所负的诚实信用义务。[7] 一般认为对先合同义务的违反构成缔约过失责任。后契约义务是指在合同终止之后，当事人之间依诚实信用原则而发生的法定义务。 同样后契约义务也非合同义务，违反后契约义务的民事责任因合同已经终止所以不构成违约责任，由此两种义务非本文探讨范围。[8] 至于合同履行中的附随义务是指法律没有明文规定，当事人也没明确约定，但依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应在合同履行中承担的义务。所以其属于合同义务的范畴。违反这类义务则视不同情况与违反其它合同义务一起导致违约行为的发生，一般不单独构成违约形态。

法院救济在契约法上处于独立的中心地位，就必然使人们从如何使债权人获得充分保障的角度去考虑整个体系的构建问题。大陆法系违约责任体系的构建，其合理性有两个方面：一是在对方违约的情况下，有助于当事人迅速找到合适的补救方式来维护自己的利益;二是有利于司法审判人员根据不同的违约而确定当事人所应负的责任。但是，这种构建模式也存在严重的缺陷，具体表现在：第一，大陆法系对违约的形态的划分，都只是针对实际违约而言的，对预期违约等新的违约形态并未包括进去。从认识论的角度而言，由于人的认识能力在客观上是有限的，不可能事先对各种违约形态作出完全准确的划分，所能作出的任何划分都只能是暂时的和不完全的。而且，对各种违约形态的内涵理解不一样，会使立法者陷入无止境的纷争之中;第二，为不同的违约形态分别设定不同的违约责任，存在立法技术上的困难。因为大多数的违约责任形式几乎可适用于所有的违约形态，如损害赔偿和实际履行，若立法对这些可共同适用的违约责任都必须在每一种违约形态中作出规定，必导致立法的繁琐和不必要的重复;第三，这种违约责任体系的内容过于狭窄，一些当事人可利用的救济手段因不能看作是违约责任而被排除在外，如中止履行权、合同解除权等。大陆法系试图通过另设一些制度如不安抗辩权制度以弥补此缺陷，但这样一来就会破坏违约责任体系的完整统一，同时也导致了概念前后用语的不一致。再看英美法系的违约救济体系，是站在“保护”的角度，从实用出发，对所有违约行为不问违反义务的内容如何，都给予受损方各种救济，同时为每种补救手段设置一定的条件和范围，这样的体系更便于和利于受害人即时得到司法救济。同时，这种体系是开放性的 可以根据时代的发展不断加以补充和完善，且其整体性并不会被破坏，英美法淡化违约形态的划分而注重救济方法的提供的做法，已越来越为大多数国家的立法所采纳。《联合国国际货物销售合同公约》提供的就是一种淡化违约形态的违约责任体系，而大陆法国家中，如德国的《债务法现代化法》也放弃了对违约形态划分的传统作法，代之以“义务违反”作统一性规定。我国统一合同法虽然也将违约形态分为不履行和不适当履行，但这种划分并不是为了设置不同的违约责任，只不过是沿袭原来的称谓而已。合同法所规定的各种违约责任与这种划分并没有太大关系，而且，我国合同法还侧重借鉴英美法和国际公约的立法经验，引进了预期违约和根本违约的概念或精神实质，注重的是违约补救措施的提供，所以，从世界范围看，大陆法违约责任的构建模式日渐被冷落，而英美法系的构建模式则被越来越多的接受和吸纳。

基于上述标准及两大法系关于违约形态划分的成功之处，立足合同法的现实以及传统习惯，借鉴大陆法系违约形态划分的逻辑严谨性，英美法系灵活务实的优点，以及《联合国国际货物销售合同公约》的通行做法，笔者把我国违约形态划分为两个层次，四大类型。首先保留了基本没有争议的概括式类型，即预期违约：含明示违约和默示违约，与实际违约。其次，实际违约实际上是由三种不同类型的违约形态构成，即完全不履行，迟延履行和不适当履行(瑕疵履行、加害履行、部分履行、方法不当履行、地点不当履行)。它们与预期违约一起构成四大类型。再次，明示毁约、默示毁约、瑕疵履行、加害履行、部分履行、方法不当履行、地点不当履行等构成第二层次的违约形态。至于其它违反合同义务的行为则是为了适应违约形态不断变化发展的需要而规定的“包容性”形态。

1.预期违约。合同法第108条明确规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任”。由此可以看出，合同法规定的预期违约包括明示毁约和默示毁约。它是对合同义务的潜在违反，对对方当事人期待利益的侵害。因此，其损害后果从本质上讲与实际违约的结果并无二致。可以作为一种独立的违约形态来对待。在此有必要提及的是默示预期违约与我国合同法中的不安抗辩权的关系问题。我国合同法第68条和69条明文规定了不安抗辩权，指双方合同履行中，后履行义务方发生了将来可能不履行合同义务的状况，先履行义务方可以暂时中止自己的履行的一种抗辩权。笔者认为它与默示预期违约并不矛盾。因为两者性质不同，默示毁约属违约形态的范畴;而不安抗辩权则是一方使另一方的请求权效力延期发生的权利。当然二者在一定条件下也可相互补充，更好地保护守约方的利益。

2.实际违约是合同履行期到来后，债务人不履行，迟延履行或不适当履行约定的合同义务的违约形态。由我国合同法第107条、94 条、114条、143条及其它相关条文的规定可以看出，实际违约存在三种形态，即完全不履行、迟延履行和不适当履行。

[1]李学赋：《统一合同法规定的违约行为及其责任》，西南民族学院学报，1999年第6期

[2]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月版， 第531页

[3]杨立新：《中国合同责任研究》，民商法学，2000年第7期

[4]王小能：《中华人民共和国合同法中的违约责任制度》，民商法学，1999年第9期

[5]谢怀栻：《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版，第281页

[6]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第120页

[7]李先波：《契约法论》，湖南人民出版社，2001年5月版，第218页

[8]陈小君：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社，1999年10月版，第293页

[9]史尚宽：《债法总论，中国政法大学出版社》，2000年版，第205页

江西省九江县人民法院：闵波

[1]《中华人民共和国合同法》 第一百零七条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十一条