同业拆借合同效力的认定及处理思维导图

一、同业拆借合同效力的认定

对于同业拆借，我国主要由《商业银行法》和《同业拆借管理试行办法》进行规范。认定同业拆借合同效力，主要是看该拆借行为是否违反法律、行政法规的强制性规定。如果同业拆借合同违反《商业银行法》的强行性规定，应当认定合同无效。虽然《同业拆借管理试行办法》属于人民银行发布的部门规章，对于法院裁判案件只起“参照”作用，但根据《商业银行法》第46条规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。”因此，《同业拆借管理试行办法》是根据《商业银行法》作出的授权性规定，与《商业银行法》具有同等效力，《同业拆借管理试行办法》及其他中国人民银行颁布的规章可以作为认定同业拆借合同效力的依据。

根据《商业银行法》和《同业拆借管理试行办法》的规定，同业拆借应当遵守下列要求：（1）拆借的主体必须适格。凡经中国人民银行批准，并在工商行政管理机关登记注册的银行和非银行金融机构均可参加同业拆借。（2）就拆借的期限而言，根据《商业银行法》第46条第1款的规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过4个月”。（3）就可以拆借的资金而言，根据《商业银行法》第46条第2款的规定：“拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。”（4）就拆借的资金用途而言，根据《商业银行法》第46条的规定：“拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。”（5）同业拆借利息及服务费收入一律转账结算，不得收取现金。在利息或服务费之外，不得以任何形式收取“回扣”和“好处费”。（6）参加同业拆借的双方必须签订拆借合同，合同内容包括拆借金额、期限、利率、资金用途和双方的权利、义务等。

同业拆借合同违反上述规定第（1）、（3）项的，应认定合同全部无效；违反上述第（2）、（4）、(5）项规定的，合同约定的超出中国人民银行总行规定的拆借限度部分、超出拆人资金比例的部分无效，以及关于收取“回扣”和“好处费”的部分无效，该部分无效不影响同业拆借合同其他条款的效力。上述第（6）项规定是对同业拆借合同形式的要求，即同业拆借合同是要式合同，如果参加同业拆借的双方未签订拆借合同，但已经实际履行，仍应当认定合同成立。

二、关于“明为联营、实为借贷”的认定和处理

根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4个问题第（2）条的规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。最高人民法院法复〔1996〕2号《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者明为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息人民法院应当依法予以收缴。”因此，对于企业间明为联营，实为借贷的借款合同由于双方不具有发放贷款的主体资格，违反了国家的金融法规、扰乱了国家的金融秩序，因而应认定无效。对于双方借贷的本金可以返还，但对于出借方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，对用款方则处以相当于银行利息的罚款。

实践中对于双方当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同，而非“明为联营、实为借贷”的合同，联营中的风险由双方共同承担，但出资方承担的责任最多以其投入的资金为限。最高人民法院法经〔1992〕53号复函对此作了明确的规定，案件审理中要注意该类联营合同和“明为联营、实为借贷”合同的区分和处理。

实践中应注意的是，对于事业单位（如高校）和企业之间的资金拆借是否仍然适用上述法复〔1996〕2号的规定？有人主张根据最高人民法院法复〔1996〕2号《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者明为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息人民法院应当依法予以收缴。”的规定，是对于企业间的借款进行处罚和追缴，因而不适用于事业法人（高校）。笔者认为，最高人民法院法复〔1996〕2号是针对如何执行《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4个问题第（2）条作出的，根据该第（2）条：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效：除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方则处以相当于银行利息的罚款”。事业法人从事名为联营实为借贷活动的，亦应收缴利息。因此，对于事业法人所从事的拆借活动，仍然适用上述最高人民法院法复〔1996〕2号的规定，不应因是事业法人而免除其责任。

引用法条