先合同义务若干问题探讨思维导图

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律后果具有先决性的意义。本文试就关于先合同义务的几个问题作粗浅的探讨，以作抛砖引玉之用，期能对缔约过失责任制度的构建进而对法律理论体系的完善贡献一份力量。

一. 先合同义务的存在价值及其依据

所谓义务，即按规定应为之某种行为，包括作为和不作为。在法律领

域里，义务的存在总是以权利的存在作为其对立面⑵。从另一角度讲，义务的存在对于义务人来说意味着某种不利益，违反它必将招致一定的法律责任。所以，法律要求某人承担某种义务，即法律义务的存在，应是慎之又慎，否则将有违人类公平观念强制使人承担不利益。

关于义务的产生，不同的视角必会有不同的结论。然笔者认为，考察此问题一个十分重要的角度是要注意人们之间具法律意义的关系作为他们相互承担法律义务的客观依据，对法律义务的存在及其内容的决定性意义。举例说明，毫不相干的陌生人间只须负不得非法侵害他人人身、财产的一般消极义务。因为并没有特别的具法律意义关系存在。但一旦两人缔结某种法律合同，有效的合同法律关系的存在决定了两个相互间负有根据合同产生的某些法律义务。而一旦两人结为夫妻，婚姻法律关系的存在又决定了他们相互间负有另外一些法律义务。可见，随着人们之间具法律意义关系的改变，或从一般关系到特殊法律关系，或从特殊法律关系到一般关系，他们之间的法律义务亦将随之改变，或从一般义务到特殊义务、或从特殊义务到一般义务。

关于此问题，有三点需加以说明：第一，人们之间具法律意义的关系是一个动态的、发展的过程，这也就决定了他们之间的法律义务亦是动态的、发展的。在这种关系发展的不同阶段，法律义务的性质及具体内容必然亦是不同的。第二，在从一般关系向特殊法律关系发展的不同阶段，后阶段中的法律义务只是比前阶段中的法律义务具备了一些特殊的质的规定性，但并不能否定前阶段义务的存在，当事人有约定除外，但以不违反法律、公平诚信原则为前提。第三，不同法律关系阶段中的不同法律义务，其产生的依据应是不同的。有基于当事人约定，有基于法律规定，亦有基于公平诚信原则。当事人约定自然最能体现近代私法之意思自治原则，但亦有弊端，或疏于约定、或违法约定，这就要通过后两者加以矫正。而法律规定重要基准之一就是公平诚信原则，但亦要看到，公平诚信已上升到法律基本原则之一，且法治社会中法律的明确规定无疑具更深远的意义。

就具体合同关系而言，当事人从毫不相干，到为缔结合同而开始接触磋商，再到合同的成立、生效，直到合同履行、合同关系结束，双方经历了不同的法律关系状态，相互承担的法律义务自然也就应有所不同。在双方为缔约进入接触磋商阶段，他们之间的关系既不同于未开始接触磋商的一般关系，亦不同于合同已缔结时的合同关系。在这一阶段，当事人间产生了一定的信赖，相信对方不会给自己造成人身或财产的损害，相信对方会真实地告知关于合同必要的信息，相信对方会真诚地促成合同的订立。这种信赖关系比在一般关系中更为密切，任何一方不注意都更容易给对方造成损失⑶。因可归责于自己的行为致对方合理的信赖落空，自然是有违于公平诚信的道德观念，而道德与义务是紧密相连的⑷，但上升为专门法律义务，无疑对义务人有害行为的遣责，对受害人合法权益的保护，对公平诚信交易秩序的建立，具更重要的作用，这绝非一般义务所能比拟的。于是，先合同义务即为缔约而接触磋商的当事人间负有的较一般义务程度更高的法律义务应运而生。违反这种法律义务，自应赔偿对方因合理信赖落空遭受的损失。其依据在于公平诚信原则，而根据损害预防优势原则，在于引起信赖者，比信赖者更能防止损害的发生⑸，自应承担赔偿损害的法律责任。

总之，先合合同义务是法律立足于当事人为缔约进行接触磋商而产生的特殊关系，根据当事人间合理的信赖，依公平诚信原则，对当事人间互负的较一般义务程度更高的注意义务进行专门规制的结果。法律的这种特殊规制，具重要的理论意义和现实意义。

二、先合同义务存在的时间界限

先合同义务产生于何时，又终止于何时，无疑对于当事人以什么样的根据提出请求至关重要。

关于先合同义务的开始点，学者一般认为从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。然而，关于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可依违反先合同义务而要求商场负缔约过失责任。有认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人已进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反⑹。另有认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任⑺。笔者认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必将在举证、诉讼时效方面承受一定的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形当中给商场以过重的负担。故笔者认为，先合同义务产生的起始点应视具体情况，依公平诚信原则而加以确定。具体在此情况下，受害人正进入或已进入商场，已进入商场可支配领域，无疑和商场之间已发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下走被掉落的商场的窗玻璃砸伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场已进入为缔约而接触磋商阶段，先合同义务产生。当然，这并不否定商场可以提出反证推翻推定，从而否定先合同义务的存在，这样才是对双方权义关系的合理安排。同时，我们必须看到，作为缔约过失责任理论发源地之德国的司法判案亦经历了从要求具备顾客请求展示商品所形成之类似关系的要件到以可能的购买者身份进入交易场所为已足这样一个过程⑻，其制度的转变及内含的价值取向是很值得我们深思的。

关于先合同义务的终止点，学者亦是见解各异。有认为终止于合同成立⑼，有认为终止于契约生效⑽。关于此问题，笔者以为有两点须预先明确：一、违反先合同义务，从而构成缔约过失责任，与合同缔结与否无直接联系，即合同缔结与否对是否构成违反先合同义务没有影响⑾。二、只有合同缔结，讨论先合同义务的终止点才有意义。正是由于合同已成立但尚未生效情况的存在，才导致前述两种观点的出现，分歧的根结点即在于针对此类合同，当事人行为违反的是先合同义务还是合同义务，自然承担的法律责任也有所有同。很明显，他们之间的根本区别在于合同是否有效存在⑿。对合同有效存在后的行为，当事人自然依合同义务向对方提起各种请求。惟何谓合同有效存在?成立，亦或生效?如合同成立前因过失未告知须审批因未能审批致已成立合同无效从而导致双方当事人损失，与双方均知合同须审批亦均信能够审批，但合同成立后因审批条件发生变化而未能审批致合同无效，一方因过失未告知对方此变化导致对方损失，两种情况中违反的义务的性质有何不同?须承担的法律后果又有何不同?而合同成立后，当事人因过失未能审批与故意不审批又有何区别?关于合同有效存在的认定，笔者倾向于合同成立说，即先合同义务的终止点为合同的成立。因为合同成立后，在不违反法律强行性规定的情况下，当事人双方之间产生基于合同的约束关系，自然互负因合同而产生的一系列义务，包括主义务、从义务、附随义务等。至于说前述合同成立后各种违反义务的具体形态及其法律后果以及合同成立与生效的区别等，应让诸违约责任制度的完善加以解决。

三先合同义务的主要内容

据前所述，当事人间关系的复杂性决定了先合同义务内容的复杂性，我们只能以抽象的方式对其内容作一概括。按不同标准对其加以分类，无疑是确定先合同义务的一个很好的办法。

根据先合同义务所保护对象的不同可将其作如下分类⒀：一、保护对方人身、财产权利免受损害的义务。任何人均负有不得非法侵害他人人身、财产权利的义务，违反之将负侵权责任。在缔约接触磋商过程中一方当事人人身、财产可能遭受损害，前者如去商场购物被货架砸倒致伤，后者如去饭店就餐因服务员过失将污油洒在新穿之衣所致损失，此类损失实为与契约无直接关系的利益损失，但双方为缔约而接触磋商的关系实不同于一般关系，理应给在其支配范围内对方人身、财产以更高的注意义务，即先合同义务，违反的结果必将是一般侵权责任之外的缔约过失责任。这里应注意的是，德国判例历来认为缔约接触磋商之际受特别保护的并不限于当事人双方，与当事人一方有福祸与共关系之第三人亦在保护之列⒁。二、避免对方订立“不当”合同的义务。这并不是说当事人不可以利用合同获得利益，而是指缔约接触磋商之际，当事人必须对对方合理期待的一些关于合同标的物等特殊情况的信息作如实的告知，不能恶意隐瞒更不能虚假告知进行欺诈。这并不限于对方明确要求提供的信息，在一方的期待与另一方的获利目的之间，应公平依诚信原则确定告知的内容。此种分类在我国突出的问题是虚夸不实广告充斥，如楼房买卖过程中广告里天花乱坠，签订合同后发现差距很大，而合同中又没列明广告中的条款，致使购房者受到损害却无法得到赔偿。三、保护对方避免因合同不成立或不生效而遭受损害的义务。当事人为达自己所需开始缔约接触磋商是人类正常生活一部分，合同有效缔结固然可喜，但因各种原因致合同不能有效缔结亦属正常。不能强求缔结合同，否则有违意思自由原则。当事人在此过程中遭受的损失，亦应依据“自承损失之原则”而由自己负担⒂。但一方当事人因自己行为导致对方产生合同会有效缔结的合理信赖，对因合同未有效缔结给对方造成的损失自应予以赔偿。故当事人于缔约过程中须负担不让对方产生这种会招致损害的“合理信赖”的义务，如应告知对方合同成立后须审批方能生效、不得声称自己并不享有的代理权等。

根据先合同义务的具体形态又可将其分为如下几类：1、告知义务。具体又表现为关于合同标的物的瑕疵、使用方法、特别危险等的告知义务，关于当事人履约能力、信用状况等的告知义务，关于已成立合同的生效尚需其它条件的告知义务等。2、保护义务。即保护对方当事人的人身财产权利在缔约过程中免受损害的义务。3、保密义务。即对在缔约过程中得知的对方的技术、商业秘密，不得向第三方泄露的义务。4、不得欺诈义务。包括不得发布虚假广告、提供虚假信息的义务，不得无订约意图，恶意进行磋商义务等。5、其它依公平诚信原则应负的义务。

鉴于前一种分类方法使得先合同义务与要保护的利益对象紧密相连，笔者认为其更有利于对先合同义务的正确认定，从而更有利于确定违反先合同义务的形态及应承担的法律后果。

四、先合同义务与其它法律义务

民事法律领域中，两个十分重要的义务类型是侵权法中的一般义务和合同法中的合同义务。由于法律制度内含的价值取向等原因，使得先合同义务与一般义务、合同义务在构成要件、法律后果等方面存在程度不同的差异。对此，鉴于文章篇幅，本文不拟详述。然而，关于其中几个有争议的问题，笔者想加以说明。

关于先合同义务与一般义务，如本文前述，先合同义务的存在并不否定一般义务的存在，故当事人的一个行为可能违反了两个义务，从而发生竞合现象。如前举某人在商场被货架砸倒致伤一案，有学者认为此时商场不构成违反先合同义务，只违反一般义务，承担侵权责任，且采用侵权责任，对受害人的保护更为有利⒃。对此笔者难以赞同。在侵权责任之外，赋予受害人另一种请求权根据，即违反先合同义务的缔约过失责任，岂不是更有利于保护受害人。而且缔约过失责任在举证责任、诉讼时效等方面具有侵权责任不能比拟的优势，怎能说采用侵权责任对受害人的保护更为有利。这种观点的根据大概在于依侵权责任受害人可提出范围更广的赔偿责任。然而，笔者认为这应求诸于缔约过失责任赔偿制度的完善进行解决。而且，完全可以将选择依据何种责任形式请求赔偿的权利交给受害人由其自己决定。

关于先合同义务与合同义务，一个重要问题是合同义务的存在是否决定先合同义务的不存在，换句话说，合同有效存在后，当事人是否就不能再依据先合同义务原理进行请求。有学者认为，只有合同未有效存在时，才发生缔约过失责⒄。对此笔者不能认同。因先合同义务的复杂性决定了其存在并非以合同未有效存在为前提。如前举某人进入商场购物被货架砸倒致伤一案，最后购物合同成立，是否受害人就不能请求赔偿了，或者只能依侵权责任请求赔偿，而这必将发生前述不利于保护受害人合法利益的情形。而在前举购买楼房一案购房合同成立，当事人受到损害，但广告条款未订入合同，自然受害人不能依合同义务请求。而依此观点，又不能依先合同义务请求赔偿，受害人的利益怎样得到保护?同时还应看到，先合同义务和合同义务有时亦可并存同一事实之上。如前案假设广告条款订入合同，受害人基于合同义务要求承担瑕疵担保责任自属正当。而受害人基于先合同义务要求承担提供虚假信息、引诱订立“不当”合同的责任似乎也未有不妥。故在某些情况下，先合同义务与合同义务并非不能共存。

⑴.⑿ 叶林著《违约责任及其比较研究》中国人民大学出版社1997年版第159、126页

⑵ (德)拉德布鲁赫著米健朱林译《法学导论》中国大百科全书出版社1997年版第6页

⑶ 崔建远《缔约上过失责任论》载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期

⑷ (奥)凯尔森著沈宗灵译《法与国家的一般理论》中国大百科全书出版社1996年版第65页

⑸黄茂荣著《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社2001年版第496页

⑹.⒃ 王利明著《民商法研究》第一辑法律出版社2001年修订版第488、496页

⑺ 崔建远主编《新合同法原理和案例评析》吉林大学出版社1999年版第114页

⑻.⒁ 刘春堂著《民商法论文集》(二)三民书局1990年版第39—42页、第43页

⑼ 李国光主编《合同法解释与适用》新华出版社1999年版第181页

⑽ 陈丽萍、黄川《论先契约义务》载《中国法学》1997年第4期

⑾ 刘得宽著《民法诸问题与新展望》五南图书出版有限公司1979年版第427页

⒀ (德)迪特尔•梅迪库斯著邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版第342页