先合同义务的两个问题思维导图

先合同义务具有法定性。先合同义务是缔约当事人在缔约过程中基于诚实信用原则所承担的义务，与合同义务有着本质的不同：先合同义务不是基于当事人之间的意思自治产生的，而是根据法律规定产生的。对这种义务，当事人既不能事先约定，也不能约定排除，而是由法律为保护交易的公平与安全所作出的强制性规定。所以，先合同义务是一种法定的义务，违反先合同义务的行为属于违法行为而非违约行为。

先合同义务的附随性。离开了契约，先合同义务无独立存在的可能。先合同义务并非自始确定，而是随着合同关系的发展逐渐产生的。该义务是针对所要订立及已经订立的合同，其目的在于促进合同的成立与生效，对合同的类型不产生影响。缔约当事人之间说明、告知、协助、照顾、保密、保护等义务都不具备给付的性质，它们的存在是为了促进债权债务关系的发生，与合同履行中的附随义务有着根本不同，后者是为了促进债权的实现。

违反义务后责任承担方式的独特性。违反先合同义务所要承担的缔约过失责任，与违约责任和侵权责任的承担方式有很大的不同。当事人违反合同约定后承担责任的方式有多种，根据我国合同法第一百零七条的规定，主要表现为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。而当事人实施侵权行为后承担侵权责任的方式也有停止侵害、消除影响、赔偿损失等。根据法律的规定，当事人承担缔约过失责任的方式只有损害赔偿。法律之所以作出这种规定，原因在于当事人承担先合同义务，目的在于促进交易的成功，以保护对方当事人的信赖利益。如果一方当事人因为自身的主观过错违反了法律的规定，导致合同不能成立或者无效、被撤销，即使过错方再实际履行或采取其他方式也于事无补。所以，赔偿损失是对利益受损一方进行救济的最有效方式。

对先合同义务的存在期间以及与合同义务的分界点，一直存在较大的争议。先合同义务何时产生，何时终止，其存续期间如何界定，将对当事人提出何种请求产生重要影响。

先合同义务的始点。先合同义务作为一种法定义务，并非缔约双方一开始接触即产生，而是随着合同的成立、生效逐渐产生，并随着合同关系的发展而发展。

一个合同的订立需要经过要约和承诺两个阶段，要约在到达受要约人时生效。要约生效之前，缔约当事人之间尚未形成信用关系，因此谈不上对该信用的违反。双方只有在要约生效的情况下，才可能基于彼此信赖而为缔结合同做必要的准备。此时，要约人和受要约人基于诚实信用原则都应当承担必要的注意义务，先合同义务因此产生。一般认为，在要约生效前，即使双方形成合理的信赖关系，一方因过错造成对方损失的，也不属于违反先合同义务的情形，不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。

先合同义务的终点。先合同义务产生的基础是诚实信用原则，主要保护的是当事人在缔约阶段的权益，合同最终缔结与否，对先合同义务的发生没有必然的影响。探究先合同义务的终点，一般是针对已经缔结的合同。

关于先合同义务的终点，主要存在两种观点。一种观点认为，先合同义务止于合同成立，因为合同一旦成立，当事人之间的义务就应属于合同义务，而非先合同义务。但笔者认为该观点存在三点不足：1、人为地缩小了先合同义务存续的时间范围。先合同义务理论不仅适用于合同未成立的情形，而且适用于合同成立后被撤销或无效的情形。如果以合同的成立作为界定先合同义务和合同义务的标志，则会导致缔约过失责任适用范围与先合同义务存续期间的冲突。如合同成立之后、尚未生效之前，因当事人一方的过失导致合同不能生效时，过失方应当承担何种责任的问题。如果认定为违约责任，则不符合当事人订立合同的目的；如果不认定其为违约责任，又无法给予准确的定位。2、错误地理解了合同成立与生效的法律效果。当事人之所以受其所订立的合同约束，原因在于该合同已生效，而非仅是合同成立。3、混淆了合同成立与生效的概念。通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下已经成立但尚未生效的合同并不鲜见，如依法应办理批准登记手续的合同及附生效条件或附生效期限的合同。所以，笔者同意另外一种观点，即先合同义务作为合同的附随义务，终止于合同的生效。总之，缔约过程应当从要约生效始，至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内，一方当事人违反先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。