保险表见代理的认定问题思维导图

保险表见代理是指行为人(包括但不限于保险中介机构和保险营销员)没有代理权而进行保险代理行为，相对方有正当理由相信其有代理权，则代理行为有效，被代理的保险公司应承担相应的保险责任。在保险表见代理情形下，行为人的行为虽属无权代理，但第三人的善意，即保险消费者不知道其无代理权的事实，可以弥补代理权缺陷，从而在法律上将此种代理视为完全有效的代理，保险公司应当承担保险责任，然后再向无权代理人追偿。由于保险表见代理是保险无权代理的一种特殊形式，第三人在寻求法律救济时，也可不依据表见代理主张权利，而是按照一般无权代理的相关规定，直接要求无权代理人承担法律责任。通过这种制度设计，使消费者在对方无权代理而自己又不知情时获得更为充分的救济，同时避免对消费者提出过于苛刻的注意义务要求，致其在购买保险时心存顾忌，缺少交易安全感。

为均衡当事各方利益，在保护投保人、被保险人利益的同时，将保险公司的责任也限制在合理范围内，保险表见代理的成立须符合一定的条件，通常包括以下几方面：

二是所代理的行为必须为民事法律行为。行为人所代理的行为应符合民事法律行为构成要件，如代理人代理资格终止后，其留存的保单没有及时移交保险公司，而继续对外销售，此销售行为完全符合民事法律行为的基本特征，可以构成表见代理。所代理的行为若为违法行为，如营销员或代理机构代保险公司办理洗钱等违法业务，则不能构成合法的代理，更不可能构成表见代理。

三是消费者须善意且无过失。善意指消费者不知行为人无代理权，如果明知其行为属无权代理，而仍然与之交易，则不构成表见代理。无过失指消费者不知道行为人无代理权不是由于自己疏忽大意的过失引起的，虽尽必要的注意义务，但仍没有发现行为人无代理权的事实。“无过失”是对“善意”的进一步要求。表见代理制度的核心价值在于保护善意第三人的权益，非善意者不在此制度保障范围内。

四是被代理的保险公司具有可归责性。保险公司应尽必要的注意义务，以防无权代理行为的发生，若违反此义务，便视为可归责。如保险公司明知他人的代理行为，或表示为其代理人而不作否认表示;保险公司限制、取消代理人的代理权，但没有以合理方式让消费者知晓等。保险公司的作为或不作为导致消费者相信行为人有代理权，消费者对无权代理人的合理信赖是成立保险表见代理的重要条件。

(一)消费者的注意义务和谨慎义务。消费者在购买保险时应尽到必要的注意义务和谨慎义务，这种要求对一个理性的交易人并不为过，其也是确保交易安全的基本条件，但问题在于此种注意义务和谨慎义务以达到何种程度为宜，实践中如何掌握判断消费者是否违反注意义务和谨慎义务的标准，比如现实中常出现的营销员擅自承诺保险合同外的利益和保障，夸大产品功能的现象，有的消费者能够识破，而有的则没能识破，不同消费者的教育、经历背景不同，辨别能力也不同，显然不能一概认定被欺骗的消费者都没有尽到注意义务和谨慎义务。认定消费者是否尽到注意义务和谨慎义务的标准不宜过高，只要尽到普通人的一般注意义务和谨慎义务便可，当然，判断消费者是否尽到普通人的注意义务和谨慎义务，要具体情况具体分析，一般应根据社会现实状况和公众普遍能够接受的程度和标准进行衡量。

(二)保险公司的过失问题。保险表见代理是否以保险公司存在过失为要件存在争议。否定者认为保险公司应承担严格责任，是否有过失不影响表见代理的成立，以充分保护善意消费者的利益。但从利益均衡的角度看，保险公司在这种情况下承担严格责任过于苛刻，若无正当理由，不能为保护一方利益而损害另一方利益。如行为人伪造保单和签章进行诈骗，若保险公司在其中没有任何过错却要求其承担保险责任，便显失公允，类推至其他情形，将导致人人皆时时惶恐法律责任的不期而至。保险公司是否有过失以其是否尽到必要的注意义务和管理义务为准，如保单被盗或丢失后不及时向公众告知;作出导致消费者相信无权代理人有代理权的作为或不作为的意思表示等，均可视为过失。由于保险公司在经济、管理和技术上的强势地位，对其注意义务的要求可高于对消费者注意义务的要求。消费者尽到必要的注意义务和谨慎义务，同时保险公司存在一定的过失，共同构成消费者“合理信赖”的基础。

(三)举证责任的分配问题。同样由于保险公司处强势地位，应加大其举证责任。保险表见代理的举证通常集中在两方面：一是消费者是否善意及是否存在过失。二是保险公司是否存在过失以及其过失与无权代理行为发生是否具有因果关系。考虑双方地位的强弱之分，对保险公司应适用过错推定责任原则。具体而言，消费者应对其善意、无过失举证，一般来说，只要具有引起消费者“合理信赖”的事实，便可推定其善意且无过失，是否存在“合理信赖”的事实由消费者举证，消费者提供的“事实”是否达到导致其“合理信赖”的程度则由法官裁定;保险公司若认为消费者为恶意或存在过失，如消费者明知代理人无代理权而仍然交易，保险公司应提供相应证据。消费者无需对保险公司存在过失、及其过失与无权代理行为有因果关系承担举证责任，只要保险公司不能证明其不存在过失、或其过失与无权代理行为没有因果关系，便推定其存在过失且因果关系成立。

现实中因保险中介机构或保险营销员侵害消费者或保险公司利益进而引发纠纷的现象不在少数，其中有的构成表见代理，有的构成民事侵权，有的则构成犯罪。

(一)代理资格终止后继续销售原公司产品。现实中一些保险中介机构在与保险公司终止代理关系，或保险营销员在离开原公司后，继续销售原保险公司的保险产品，是否构成表见代理要具体分析。如果因保险公司过失没有及时回收留存在代理人手中的保单或代理文书，致使消费者误认代理人具有代理资格，则一般构成表见代理;如果保险公司对终止代理关系的事实通过一定形式进行公示，并收回各种表明代理权的证件文书，而消费者由于失察而与之交易，则不应构成表见代理，无权代理人应承担侵权责任。

(二)销售伪造的保单。行为人销售伪造的保单包括两种情形，一是保单本身为私自印制的假保单。二是保单虽为真保单，但保单上的签章是伪造的。此两种行为一般不构成表见代理行为，行为人的目的完全是为了骗取消费者钱财，其主观上存在诈骗的故意，客观上虚构事实，隐瞒真相，实施了诈骗行为。如果达到较大数额，则构成合同诈骗罪;若数额较小，则构成民事侵权，在构成合同诈骗罪情况下，也不妨碍民事侵权的成立。但如果保险公司明知他人违规销售假保单而不表示反对，便为消费者“合理信赖”提供依据，此时可能同时成立合同诈骗、民事侵权和表见代理。

(三)误导欺诈消费者。这里的误导欺诈是指代理人在销售保险产品、提供保险服务时歪曲产品内容、提供违反合同约定或法律规定的承诺，致使消费者因误解误信而购买保险、或购买不适合自身需要的保险等情形。误导欺诈消费者是否构成表见代理也要具体分析。如果代理人承诺的内容仅仅违反合同的约定，则可能构成表见代理，属于超越代理权限情况下的表见代理，但消费者应当就代理人的承诺内容举证;如果代理人承诺的内容违反法律的禁止性规定，如承诺非未成年人父母的人可以为未成年人投保以死亡为保险金给付条件的保险等，则不应构成表见代理，因为任何人都不能以不清楚法律规定而主张自已善意或无过失。

(四)保险公司授权不明。现实中保险公司在与代理人签订委托代理合同时，有时对代理人的权限界定不很明确，从而导致纠纷。例如保险公司在授权时表示，代理人原则上不能打折销售保险产品，此种授权较为含糊，对代理人是否可打折以及在何种情况下可打折销售保险产品没有明示，如果最终消费者以打折方式从代理人处购买了保险产品，但不符合保险公司本意，便可能构成表见代理。由于授权不明的原因在于保险公司的过错，其应当承担由自己过错导致的不利后果。对此，我国《民法通则》第六十五条明确规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

我国保险法第一百二十八条规定：保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任。这是我国关于保险表见代理的明文规定，但该条规定存在明显缺陷：第一，该条将保险表见代理仅仅限制在行为人超越代理权限情况下，适用的范围过于狭窄。在行为人完全没有代理权，或代理权终止以后所进行的代理行为，也应纳入到表见代理的覆盖范围，相比之下，我国合同法第四十九条的规定显得更为合理。第二，该条规定保险表见代理成立的条件包括越权代理、投保人有理由相信行为人有代理权、已订立保险合同等，没有具体提及保险公司的注意义务和管理义务，容易导致司法实践中保险公司承担严格责任，而这种归责方式有失公平。第三，该条将保险公司作为向消费者承担法律责任的唯一主体，没有赋予消费者在放弃要求保险公司承担保险责任后，向无权代理人追究侵权责任的权利。第四，该条将善意相对人仅仅限制为投保人，意味着表见代理一般适用于签订保险合同过程中的无权代理情形，行为人直接针对被保险人、受益人的其他与保险服务有关的无权代理行为，如后续服务、理赔过程中的无权代理等，便没有构成表见代理的可能性。第五，该条将引起表见代理的无权代理人仅仅限制为保险代理人，可能导致将已经丧失保险代理资格的机构、个人，或从来没有代理资格的机构和个人的无权代理行为排除在保险表见代理之外。

[1]《中华人民共和国民法通则》 第六十五条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第四十九条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百二十八条