不作为默示是否要有明确规定思维导图

2005年8月13日，原告陈某、桂某与被告曾某签订了《合伙协议书》一份，协议的主要内容为：1、原、被告三人共同投资经营“碎石加工厂”，由曾某担任法定代表人，全权处理厂生产经营等一切日常事务;2、投资比例为曾某占70%，陈某占15%，桂某占15%，利润按同样比例进行分成。2006年3月28日，三人以加工厂名义与案外人罗某签订了《碎石加工协议》一份，将加工碎石的业务承包给罗某。2006年4月20日，新辉碎石加工厂以罗某违反加工协议为由向法院提起诉讼。2006年7月12日，法院判决罗某支付碎石加工厂借款计人民币319144元。2006年7月20日被告曾某未经二原告同意，擅自以加工厂的名义与罗某就判决书达成执行和解协议，放弃其中的15万元借款，剩余款项用设备租金抵偿，并放弃要求其履行判决书的义务。2006年10月20日，两原告向厂会计了解财务情况时，会计将曾某与罗某达成执行和解协议的事情告知，两原告未作表示。2007年3月，两原告提出退伙，由于无法达成退伙协议，向法院提起诉讼。

案件争议焦点为，被告曾某与案外人罗某签订的执行和解协议是否对两原告具有法律效力?被曾某放弃的15万元借款是否仍应列为合伙债权?

第一种观点认为，被告曾某系厂法定代表人，有权处理厂生产经营的日常事务，而且两原告在知道该和解协议后并未就此和解协议向被告提出异议，也未向法院提出书面申请要求对罗某予以强制执行，可以视为原告对该和解协议予以了默认，该和解协议对原审原、被告均应具有约束力，曾某放弃的15万元借款不应列为合伙债权。

第二种观点认为，依合伙协议的约定和合伙企业法的相关规定，厂长只有权处理日常事务，对资产债权处置等涉及企业决策的重大事务无权处理。故曾某与罗某签订的执行和解协议因事先未征得全体合伙人的同意而不能对全体合伙人产生法律效力。尽管两原告知晓协议内容而未提出异议，但是，将不作为的默示认定为当事人的意思表示需有法律的明文规定或者当事人的约定，第一种观点认为两原告默认和解协议没有法律依据，应予纠正，曾某放弃的15万元借款仍应列为合伙债权。

民事法律关系实行当事人意思自治原则。故意思表示是民事案件审判中经常遇到、必须解决的重要问题，有时会成为决定案件实体处理的关键性问题。当事人为意思表示的方式有二种，即明示方式和默示方式。明示方式因当事人直接、明确、主动地将其内在意思以口头或书面形式表示于外部而清楚、明确，一般不会引起太大的争议。而默示方式由于是根据当事人的某种行为按照逻辑推理的方法或按照生活习惯推断出当事人(行为人)的内在意思表示，故往往会引起很大的争议。尤其在目前我国法律、司法解释对此的规定尚较欠缺的情况下，这种争议就不仅会发生在当事人之间，也会发生在司法机关内部。本案就是这方面的一个典型事例。

关于这方面的法律、司法解释规定，目前只有《中华人民共和国继承法》第二十五条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

由此可见，我国现行法律和司法解释将默示的意思表示区分为作为形式的默示与不作为形式的默示。不作为形式的默示是指行为人没有积极的行为，只有消极的沉默，法官根据其消极的沉默来推断、认定其意思表示。因在不作为的默示中，行为人的内在意思不明确，为保护行为人的权益，防止审判权的滥用，法律必须对此作出严格的限定。我国法律和司法解释限定为“法律有规定或者当事人双方有约定”。

因此，笔者同意第二种观点。

作者：抚州市中级人民法院 邱益淋 刘兴来

[1]《中华人民共和国继承法》 第二十五条