涉外民商事合同纠纷思维导图

我国司法实践中经常遇到这样的情形，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用?《规定》对此亦作了明确规定，即应认定当事人已经对法律适用作出选择。

问：最密切联系原则如何确定和运用?

答：在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家采用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。《规定》明确规定了应以“特征履行”来确定合同的准据法。

《规定》一共列举了十七类合同的最密切联系地法律，主要参考了《中华人民共和国合同法》规定的合同类型。

问：外国法的适用有何限制?

答：《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。

《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对三类合同(即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同)不得适用外国法作了规定，《规定》补充增加了五类合同。

关于涉及三资企业股份的转让合同问题，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份(出资)转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。

同时，1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第(二)项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。”第(五)项规定：“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。”第七条第(四)项规定：“中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。”依照上述部门规章的规定，承包经营中外合资和中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法订立。因此，该类承包合同不允许当事人在法律适用上意思自治是合理的。

引用法条