旅游合同违约损害赔偿的探讨思维导图

旅游合同是指从事旅游服务活动的组织或个人与旅游者之间订立的明确双方在特定的旅游活动中权利义务的协议。依照1970年《布鲁塞尔旅游国际公司》第1 条第1项的规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。该条第2项规定，有组织的旅游合同系指当事人之一方提供地方“一项一次计酬之综合性服务、包括交通、住宿(不在接送时间之住宿)或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同”。我国《合同法》未就旅游合同作出明确的规定，我国台湾地区《民法》虽没有就旅游定义做出明文规定，但在第 514-1条中则对旅游营业人与旅游服务做出了规定。旅游合同的双方当事人为旅游者和提供旅游服务的人，其中提供旅游服务的人，在各国一般为旅行社，旅游者可以是中国人，亦可以是外国人。

一、旅游合同的法律特征

1、旅游合同的当事人具有特殊性

提供旅游服务的当事人，一般是从事旅游服务活动的单位，如旅行社、旅游公司等。接受服务的一方是接受旅游服务的个人或团体，在我国，旅游业为特许经营行业，从事旅游业务的单位必须得到旅游行政管理部门的批准。国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社的监督管理工作。县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社的监督管理工作。根据国务院《旅行社管理条例》第3条规定：“本条例所称旅行社，是指有营利目的，从事旅游业务的企业。本条例所称旅游业务，是指为旅游者代办出境、入境和签订手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动”。旅行社按照经营业务范围，分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务;国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。经国家旅游局批准，我省组团出境旅游社只有6家，即合肥4家、芜湖1家、黄山1家;经有关部门批准，我省有权组织入境旅游业务的旅行社有33家。

2、旅游合同的标的是旅游服务活动

3、旅游合同是双务有偿合同

旅游合同是双务有偿合同，旅游服务人应向旅客提供旅游服务，旅游者应支付一定费用。旅游合同又是诺成合同，合同双方当事人达成协议即告成立。

4、旅游合同一般具有团体性

旅游一般分为团队旅游和自助旅游。团队旅游是指为一定数目的旅游者与旅行社达成的协议，在团队旅游中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如果旅行社事先将人数限制情况向旅游者说明，那么在旅游者人数低于最低组团人数时，旅行社可能解除合同。同时，根据《旅行社管理条例》规定，在得到旅游者书面同意后，将已签约的旅游者转让给其他旅行社。我国台湾地区《民法》规定，旅行社招徕旅游者超过组团人数，对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。

二、旅游合同当事人的义务

1、旅游服务方的义务

旅游服务方的主要义务是向旅游者提供符合质量要求的旅游服务。

⑴、旅游服务人应亲自为旅游者提供服务，不能委托他人履行这一义务。

我国《旅行社管理条例实施细则》第44条规定：“旅行社因不能组团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任”。不仅如此，我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1款规定：“旅行业经营自行组团业务，非经旅游者书面同意，不得将该旅行业务转让给其他旅行业办理”。因此，旅游者的书面同意转让具有终止其与原旅行社之间的合同关系的效力。不经旅游者书面同意转让，转让的旅行社应承担法律责任。

⑵、旅游服务人应按约定提供服务内容。

⑶、保证旅游者的人身和财产安全。

2、旅游者的义务。

⑴、按合同约定支付有关费用

支付费用是旅游者的主要义务。这里的费用包括劳务报酬和服务报酬等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社，除约定的免费服务项目外，旅行社提供的其他服务，旅游者接受的，还应另外支付费用。

决定旅游合同中的费用的因素很多，其中除导游费等少数因素可由旅行社控制外，构成旅游价格的交通费用、食宿费用、景点门票费等其他费用都不为旅行社所控制。而旅游产品内容的可变性也很强，一条旅游线路及相关各有关部门所提供的服务具有极大的差异性。但在实践中，个别不负责的旅行社有时会采取减少旅游产品中部分内容以迎合旅游者的价格心理，或者先以低价与旅游者达成协议，再在旅游途中向旅游者临时收费用。

⑵、服从旅行社的安排和指挥，按旅游服务人的组织进行旅游服务。

⑶、保护旅游设备、设施。

《安徽省旅游管理条例》第18条规定：“旅游者应当遵守旅游秩序和有关旅游安全、环境卫生规定，履行旅游合同或约定，尊重旅游地民族风俗习惯和宗教信仰，不得破坏旅游区的景点和旅游设施”。

三、旅游合同当事人的违约损害赔偿

1、旅行社没有按合同约定提供旅游服务

旅行社应按合同的约定提供旅游服务。未按合同约定提供服务的，如未组织约定的游览活动，未提供约定的食宿服务、未提供交通工具等都构成违约。由此造成旅游者损失的，旅行社应负责赔偿。主要包括：旅游者预先支付的报酬和费用损失，以及为获得该项服务而额外支付的费用损失等。

2、旅行社提供的服务质量不合格

旅行社应提供符合合同约定的旅游服务。如果旅行社提供的旅游服务质量不符合合同的约定，即构成违约。造成旅游者损失的，旅行社应负责赔偿。

3、旅行社违反保证旅游者人身和财产安全的义务

旅行社应保证旅游者的人身和财产安全。由于旅行社的过错造成旅游者人身损害或财产损害的，如因旅游设备不良造成的旅游者的人身损害，因保管不善造成的财产损失等。都构成违约，旅行社应当赔偿。

4、旅游者没有按合同约定支付有关费用

5、旅游者违反旅行社的安排与指挥

旅游者在游览时，应当服从旅行社的统一组织与指挥，如果因旅游者不服从安排和指挥，给旅行社造成损失的，即构成违约，旅游者应承担违约赔偿责任。

6、旅游者在旅游开始前单方解除合同

如果旅游者在旅游开始前单方解除合同的，则构成违约。在此情况下，旅行社不能请求支付费用，而只能要求其赔偿。

四、旅游合同中应注意的问题

1、旅游合同中的格式合同

格式合同。又称为定型化契约，是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方可将之预定用于同类交易之中，定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。在旅游合同中，旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任可分为以下情形：

⑴、直接免责条款

旅行社在旅游合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅游者之行为的免责的条款。

⑵、通过订立居间条款而免除自己一方的责任

居间条款，是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位，不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“旅游中的车辆由某公司提供，我方概不承担责任”的内容等。

⑶、订立有利于自己的条款

在旅游合同中明确规定：“发生争议由旅行社所在地的人民法院管辖”。

直接免责条款，通过居间条款免除一方责任的条款以及订立有利于自己的管辖条款，一旦写入旅游合同中，对于旅游者来说在违约事实发生后寻求救济极为不利。因此，应当对旅游合同中的免责条款作出控制，具休可采取以下途径：

⑴、规范订立格式条款

格式条款是旅行社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，旅行社对该条款予以说明。

⑵、格式条款的无效

⑶、格式条款的争议解决

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。根据我国《合同法》第41条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。旅行社在订立旅游合同中，如果假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为，给旅游者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

2、旅游合同中的不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括自然现象和社会现象。自然现象有地震、泥石流、水灾、大雾等，社会现象有战争、游行、罢工以及国家政令等。我国《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同时，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。尽管我国法律规定，不可抗力可以成为旅行社法定的免责事由，但由于旅客社服务的特殊性，不可抗力的出现必然给旅行社和旅游者造成不同形式的损失。在实践中，旅游合同签订后，由于不可抗力发生在旅游合同履行的不同阶段，给旅游合同造成的影响也不尽相同。

⑴、在旅游合同履行前发生不可抗力

在旅游合同签订后，旅行社和旅游者的任何一方所在地发生了不可抗力，或者双方所在地同时发生了不可抗力，都有可能影响旅游合同的履行，根据我国《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。其目的是为了最大可能的减轻给对方造成的损失。在此情况下，旅游合同当事人可以解除合同。旅游者可以要求旅行社全额返还团费，但不得要求旅行社赔偿损失;也可以重新签订合同，通过旅行社与游客的平等协商，或者推迟旅游行程，或者重新确定旅游路线、价格、时间以达成协议。

⑵、在旅游合同履行开始时发生不可抗力

不可抗力的突然降临，对旅游合同的履行有一定影响。旅游合同当事人可以解除合同。任何一方不可以要求对方赔偿损失，或者承担违约责任;也可以待不可抗力消除后，继承履行旅游合同，还可以由旅行社与旅游者协商一致，重新签订旅游合同。

⑶、在旅游合同履行中发生不可抗力

3、旅行社虚假宣传责任加重

我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求加倍赔偿，其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该规定首先强调了责任加重原则，即“提供商品或者服务有欺诈行为的”经营者赔偿受害消费者的金额为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。责任加重原则是相对于普通法律责任而言，其目的就是为为预防法律关系主体的合法权益受到损害。因而，责任加重是指法律关系主体违反有关法律规范的规定，产生特定的事实，而要承担超过实际损害的赔偿、补偿或者惩罚的特殊义务，以预防法律关系主体的合法权益受到非法侵害的目的。

我国《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传”。虽然此款规定的范围仅仅是商品，而不包括服务。但是，服务的虚假宣传行为同该款规定的虚假宣传行为有共同的特征，即作“引人误解的宣传”。所以，本文认为，旅行社虚假宣传是指旅行社以盈利为目的，非法向潜在的游客提供不真实、不可靠的资料和信息，向潜在的旅游者作出与事实不相符的宣传，吸引潜在的旅游者接受其服务的违法行为。虚假宣传对旅游者造成误导，促使其作出错误的决定，甚至，误使旅游者非自愿消费，使旅游者的合法权益受到非法侵害，针对旅行社虚假宣传的危害性，应该对虚假宣传的行为人采用责任加重原则，以避免和预防危害的发生，保护旅游者的合法权益。

4、旅游合同中未约定事项的责任

在旅游合同履行过程中，难免需要旅行社提供旅游合同中未明确约定的事项，此时，旅游者应与旅行社协商一致，否则，所发生的损失将由旅游者承担。不仅如此，旅游者在履行旅游合同过程中，要做好以下事项：

⑴、即使在旅游合同约定的购物场所里，旅游者有不购物的自由，也有购买这种商品而不购买那种商品的自由。

⑵、保存好旅游合同履行过程中所发生的各项费用的票据、凭证等。

⑶、按照旅游合同约定的路线行动，否则擅自离团后发生的费用由旅游者承担。