医患纠纷该何去何从 《医疗条例》当休思维导图

庭审过程波澜不惊，意外出现在最后，当主审法官宣布，将该案送交北京一家司法鉴定机构鉴定时，旁听席上响起了掌声和叫好声。

上海的医疗纠纷已经多年没有做过司法鉴定。此前，医患双方在鉴定问题上争执不下，医方坚持由医学会做医疗事故鉴定，患方则认为院方的病历不真实，坚持由法医做司法鉴定。

崔案在上海的“破冰”，被患方理解为是7月1日正式实施的侵权责任法带来的变化。事实上，法官在庭审中也明确提到，侵权责任法实施之后，医疗诉讼中将不再有“医疗事故”的提法，法律界的共识是，被诟病多年的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也应顺理成章将退出诉讼领域。

南方周末记者采访发现，尽管民意滔滔且符合法理，但由于该《条例》事实上未被废止，医学会鉴定继续合法存在，医疗纠纷诉讼乱象或将继续存在。

恶果

“《条例》并没有真正保护医方的长远利益，相反却掩盖了医院和医生的一些错误行为，甚至纵容了医院内的一些违法犯罪现象”

医疗纠纷实践中弊端重重的《条例》，在民间一直遭遇越来越大的意见反弹。

早在2006年3月，温州律师朱祖飞曾投书全国人大常委会，直称《医疗事故处理条例》是一部“恶法”，“违背了法律应有正义和公平原则，毫不顾忌站在医疗机构一边，赤裸裸地维护卫生部门利益，建议予以废除。”

值得一提的是，以维护医疗秩序、缓解医患矛盾为重要宗旨的《条例》，在实施数年后，医疗纠纷反而逐年增多、医患矛盾则愈演愈烈。

来自卫生部的统计数字表明，全国由于医患纠纷引发的冲击医院等恶性事件，2002年有五千多起，2004年上升到八千多起，2006年则将近一万起。2008年，在太原召开的一个关于医疗纠纷全国性的内部会议上披露，全国医疗纠纷每年发生达百万起，并以100%的速度增长。

由全国人大法工委出版的侵权责任法的相关著作中写道：各方普遍认为，医疗事故案件处理中，法律适用二元化现象损害了我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。

长期专注于医疗纠纷诉讼的卓小勤认为，近年来造成医疗纠纷上升、医患矛盾加剧的原因有很多，但作为调整医患关系主要工具的《条例》责无旁贷，甚至可以说起到主要作用。

解放军总医院心胸外科副主任医师武强则认为，《条例》并没有真正保护医方的长远利益，相反却掩盖了医院和医生的一些错误行为，甚至纵容了医院内的一些违法犯罪现象，“我建议将其尽快废除”。

中国卫生法学会理事胡志强表达得更加直接。他说，实践证明，医疗事故条例是一部失败的法规，它的立法初衷是缓解医患冲突，但结果却是加剧了医患矛盾，医方和患方均成为受害者。

法学界在此问题上也近乎达成共识。“侵权责任法实施后，医疗事故处理条例应自动废止。”著名民法学者梁慧星近来在多个场合公开表达这一观点。烟台大学教授郭明瑞说过，侵权责任法“最大的贡献”，就是“废除了医疗事故条例的规定”。

法律界通常的理解是：虽然《条例》事实上未被废止，但由于侵权责任法对“医疗损害”作出了专门规定，因此法院在审理相关案件时，无论是根据“上位法高于下位法”，还是依据“新法优于旧法”，都应该适用侵权责任法而不是《条例》，后者再无涉足医疗诉讼的理由。

“金蝉脱壳”

从所谓的 “老子给儿子鉴定”变成了“叔叔给侄子鉴定”

实施了8年的《条例》》何以面临如此众多的非议?又何以在如此众多的非议中岿然不动?南方周末记者对这部法规当年的出台经过进行了寻访。

据卓小勤介绍，在此《条例》实施之前，中国用以规范医患关系的主要是卫生部起草、国务院颁布的另一部法规——《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)。自1987年实施以来，因为存在“老子鉴定儿子”、赔偿金额过低等弊端，一直饱受诟病。部分法院也看到问题所在，在医疗纠纷诉讼中屡屡突破，通过引用民法通则相关条款，给予患方更多的救济。

然而，法院的做法引起卫生界的强烈不满。与此同时，由于对鉴定问题不满，患方经常将各地卫生局、卫生厅甚至卫生部告上法院。正是在这一复杂背景下，事故“条例”取代事故“办法”。

然而，多名法学界人士认为，办法中存在的一些痼疾在《条例》中并没有根本改变，甚至更为突出。其中争议最大的就是鉴定问题。与《办法》相比，《条例》的一个重要改变，是医疗事故鉴定的组织者由卫生局变成医学会。此举被认为“换汤不换药”。由所谓“老子给儿子鉴定”变成“叔叔给侄子鉴定”。

在《办法》实施的年代，由于认为医疗事故鉴定不公，患者经常把卫生局告上法庭。由于《条例》规定医疗事故的鉴定主体是医学会，患者再也无法状告卫生局。这一变化被一位律师解读为卫生部门“金蝉脱壳”。据最高人民法院原法医处处长何颂跃介绍，当年在讨论的时候，卫生部门首先就谈到，自己不能再当被告了。

事实上，即便状告了医学会，医学会同样不承担任何责任。因为医疗事故鉴定中，通常认为应对鉴定报告负责的是鉴定专家而不是医学会。但鉴定专家一不在鉴定报告上签名，二不出庭接受质询，患者想告也不知告谁。

对此，医方给出的理由通常是“保护专家人身安全”。

由于以上制度设计上的种种问题，导致实践中没人对医疗事故鉴定承担责任。2002年，《条例》刚刚实施之际，江苏省医学会曾出现过一起门卫充当鉴定专家的离奇事件：一位专家因有事不能参加鉴定，医学会临时安排了一位门卫顶替。此事后来被媒体揭露后，也没有人为此受到处罚。

卓小勤说，在他代理的讼诉中，曾有多起医疗事故鉴定涉嫌造假，但无一人受到处理。《条例》较之于《办法》的另一重要变化，是取消了“责任事故”与 “技术事故”的划分。此前，如果构成责任事故，则可以启动刑事追究程序，当事医务人员可能被以“医疗事故罪”判刑。最高人民法院原法医处处长何颂跃用“去刑事化”概括《条例》带来的一大变化。据他介绍，自从《条例》实施以来，医务人员因“医疗事故罪”被判刑者大大减少。

超越法律的法规

如果医疗事故处理条例不正式废除，医疗纠纷诉讼只能是“穿新鞋、走老路”

《条例》实施之前，最高法院出台的民事诉讼证据规则中，将医疗侵权诉讼纳入举证责任倒置范畴，俗称“倒举证”。“倒举证”的出台，当时被认为是医疗界的“七级地震”，将对医疗纠纷案件的审理形成极大冲击。

然而，随着《条例》的实施，“倒举证”很快被化于无形。“司法实践中，‘倒举证’实际上被架空了，只要医方提出医疗事故鉴定申请，就被认为完成了举证责任。而患方如果不配合鉴定，被会被判败诉。”上海律师栾晓丽说。

有学者认为，《条例》仅仅是一部行政法规，且与民法通则相冲突，卫生行政部门可以作为处理医院或医务人员的依据，但法院不必依此审判。但事实上并非如此。

一位参与《条例》起草的卫生学专家对南方周末记者承认，当初制定《条例》的重要目的，就是让法院执行，“否则就没意义了”，而最高人民法院也参与了《条例》起草工作。据该专家介绍，卫生部本来的意思是想制定《医疗事故处理法》，并通过国务院向全国人大常委会打报告，但后者答复“暂不考虑”。

此后的医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈：对于医方而言，就是千方百计利用《条例》将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道;而对于患言而言，医疗事故鉴定被视为一个“陷阱”，千方百计地予以规避，争取做司法鉴定。

不过，患方要想争取到“司法鉴定”并不容易。在侵权责任法实施之前，全国有11个省级高院仍规定医疗纠纷案件优先适用《医疗事故处理条例》。其中上海被认为是最为坚定者。上海律师唐建立说，在2005年之后，上海法院基本杜绝了医疗纠纷做司法鉴定的可能。

由于无法做司法鉴定，唐建立替患方打官司时有时另辟蹊径：在上海的医院出的事，故意到外地一家医院再去看个病，然后将外地医院在当地告上当地法院，同时附带上海的医院为被告，这样就有可能争取到司法鉴定。

不过，卫生部很快就此向全国人大法工委请示，后者作出批复之后，医方和化解当年最高院的“倒举证”一样，再度化险为夷，医疗事故鉴定制度继续合法存在。

对于医疗事故《条例》在与民法通则、最高院司法解释、全国人大的决定皆有冲突的情况下，却仍然屹立不倒，一位法学界人士感叹其是一部“超越法律的法规”。

即便是在侵权责任法生效的前两个月，上海市卫生局仍以“进一步贯彻实施《医疗事故处理条例》，维护医患双方的合法权益”的名义，出台了一部相关规定。在侵权责任法即将生效的前夜，上海市卫生局“贯彻实施”《条例》的做法，颇耐人寻味。

不单是上海，浙江省和深圳今年也分别出台了类似规定，其中深圳明确规定：医疗事故的责任认定和赔偿依照医疗事故《条例》的规定执行。

与之相对照的是，侵权责任法的相关实施细则和司法解释迟迟未能出台。

在侵权责任法生效前一天，最高法院下发通知，明确医疗行为发生于7月1日之前的医疗纠纷，不适用侵权责任法。这让众多对侵权责任法寄以厚望的患者大失所望，南方周末记者了解到，此前全国多地曾掀起医疗纠纷案撤诉潮，患方希望在侵权责任法生效后重新起诉，以规避《条例》，然而，最高院的通知让这一愿望化为泡影。

事实上，即便是7月1日之后发生的医疗纠纷，能否真正适用侵权责任法也成疑问。记者采访的几位法学者均认为，如果医疗事故处理条例不废除，医疗事故鉴定制度继续介入诉讼，医疗纠纷诉讼将只能是“穿新鞋、走老路”，医患矛盾仍将激烈。