法律解释语境下侵犯肖像权行为之界定思维导图

所谓文义解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律之意义，须先了解其所用词句，确定其词句这意义。《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

条文的前段“公民享有肖像权”，是一个授权性法律规范，将肖像权纳入了我国民法权利体系，昭示了肖像权法律地位。条文的后段“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”是一“双重否定”句式。按照双重否定句式规律，可以将其改为“经本人同意，得以营利为目的使用公民的肖像”，从逻辑与语法的角度看，这两个命题是等值的：以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意。条文后段的真实含义在于申明肖像权的合法使用的方法。至于“未经本人同意，能否得以非营利为目的使用公民的肖像”法律并没有规定，这是法律调整中的空白。因此，贸然地特条文的后段理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像” 是违背语言规律的。另外，从系统解释的视角看，《民法通则》第一百条归属于“第五章、民事权利”，其意旨是在规定民事权利的主要种类，而非规定“肖像权侵权”的一般构成要件;从反对解释的角度看，如果本条文意在规定“肖像权侵权”的构成要件，则该条文不可能排列在“民事权利”一章中，至少条文的后段应该规定在“民事责任”一章中。通过上述分析可以得知：未经他人同意，使用他人肖像权有两种方法，第一种情况以营利为目的使用。第二种以非营利目的使用，《民法通则》第一百条仅规定了常见的“以营利为目的”使用的情况，对第二种“以非营利为目的”则没有规定。

从现有条文中得出“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权，不侵犯公民肖像权”的结论是不当的，至少“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权是否构成侵权”是法律调整中的空白。之所以如此论证，还是因为从方法论上法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。否则，即超越法律解释这范围，则进入另一阶段之违法活动。

肖像权作为人格权的一种，其显赫的法律地位是“二战”后轰轰烈烈的人权运动催生的。由于人格权具有绝对性的特点，再加上受“二战”以来人权运动的影响，社会主体权利意识日益彰显，为与之相适应，立法、司法机构也进行合理调适。以美国为代表的英美法系逐步接受了“人身权代先说”，而在大陆法系国家也通过其立法、司法逐渐加强人格权维护，出现了所谓“人格性正在向财产夺回桂冠”的现象。“一般人格权”概念的确立正是人格权扩张的突出表现。德国民法是通过一系列的判例来确立“一般人格权”的，在这一过程中德联邦法院1958年3月14日所确立的“骑士案”正是以扩张和优先保护肖像权为主要内容的。世界各国的民事立法也多通过立法修正与“法院造法”的方式来适应这一潮流，提升对肖像的保护程度。

在1986年《民法通则》出台前后，可以说我国的权利意识形态正处于一个启萌时期。自觉与不自觉之中，我国开始关注域外的法律文化及法治理念。我国1986年所颁布的民法通则第一百条是我国建国后关于肖像权的第一次立法，反映了我国对人格权保护程度的大幅度提升。建国后由于法律虚无主义思想泛滥，政策高于法律，法秩序在相当长的时期内付诸阙如。十年浩劫给我国的社会秩序造成了极大破坏：人，这一社会主体成为了任意奴役与专政的对象，人的尊严被打翻在地，人格这一与生俱来、高尚至尊的权利得不到最低限度的保护。经历“十年浩劫”之后的民族反省，主流社会对人权及法律的渴求是不言而喻的。这一特点仅凭我国民法通则在篇幅有限的前提下仍将“人身权”的内容独立成章的编排方式便足以彰显。

由于历史条件限制，我国有关肖像权的立法在立法技术上留有法律调整的空白，即“未经同意，不以营利为目的是否构成侵权”法律未能做出明确的指引;不仅如此，民法通则第一百条及民通意见第一百三十九条立法又为司法界长期误读，这不能不说是我国民事立法史的一个缺憾。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”法律是既定的，法律的生命在于法律解释。在成文法已不合时宜，完善立法又暂不可能的情况下，司法者不应该曲从于立法，而应该在符合立法目的的前提下有所作为，这一切均需仰赖于法律解释方法的合理应用。笔者于此结合人身权立法意旨，从法律伦理解释角度，具体运用目的性解释与社会学解释之方法对肖像权立法的适用进行分析。

所谓目的性解释，指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种法律解释方法。王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立法趣旨为基本任务。因此，任何人于解释法律时，须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在?立法趣旨之探求，是阐释法律疑义是钥匙。我国1986年出台的民法通则将人身权利作为独立一章进行了规定，但是由于立法技术等原因，对人格权保护的程度与方法、手段方面还缺乏可操作性的系统分析与论证，这也导致了民法通则第一百条及《民通意见》第一百三十九条将肖像权规定得过于简略。从立法目的的视野分析，我国对肖像权立法的简略并不意味着对肖像权保护的轻视。结合当时的立法背景，我们仍然可以从这一简略的立法中逆推出我国肖像权代先保护的这一立法趣旨。

“目的解释之功能，在于维持法律秩序之体系性和安全性，并贯彻立法目的。尤其在社会稳定时期，目的解释有其重大作用。”立法永远是滞后的，司法不能拒绝裁判，更不能简单地以立法没有规定为由就粗暴地驳回当事人权利诉求。司法活动应该在遵循基本原则的前提下积极探求立法原意，才能更有作为。从立法背景上看，我国人格权保护立法与德国有相似之处：即均属罹乱后的产物，都有人格权代先保护的立法意图和目的;人格保护的立法又都不够完善，其差异是德国通过“司法造法”迎头赶上，迅速弥补了立法上的不完善;在我国由于司法观念所囿，人格权保护方面的目的性解释方法还不能得到我国司法者的广泛认同。

如前所述，中德两国人格权立法同样落后，但两国的司法者却采取了不同的对策。这就启示我们，与其在无法时等法，不如授权“法院造法”。正如学者所指出，当今阶段“法院造法” (即所谓“司法法”)有其理论背景：其一，立法权、司法权绝对分庭抗礼观念的动摇;其二，社会治理的需要对司法权广泛运用的迫切要求、司法权和行政立法权的横向攀比。在刑事司法领域，“司法法”是否合理，我们姑且不论，在民事司法领域笔者赞同“司法法”的提法。当然，“司法法”所面临的最大法难便是“法院造法”会不会导致法官擅断。笔者认为，在法律原则的樊篱之内，在立法旨趣的指引之下“法院造法”并不会导致司法擅断。其实20世纪九十年代以来，我国最高司法机关已经在自觉不自觉地创设法律。为人所称道的担保法的司法解释、民事诉讼证据方面的司法解释已经在突破法律条文的本来意义，寻求条文之外的实质合理性。

司法界对肖像机立法的误读已有时日，并以讹传讹、积重难返，与其说是我国立法不健全所致，不如说是我国司法理念所致。

所谓社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。社会学解释方法之运用须以文义解释为基础。在文义解释有复数结果存在之可能时，方得进行社会学解释。从前面的逻辑分析可知，我国肖像权立法具备运用社会学解释的前提：未经他人同意，非以营利为目的使用他人的肖像是我国法律调整中的空白;从文义解释的结果看，一种观点赞同“非以营利为目的使用他人的肖像，不构成侵权，另外的观点否认这一提法，存在着两种完全对立的解释结果。

我国民法通则和民通意见有关肖像权的规定并不能符合逻辑地推理出“未经本人同意，非以营利为目的使用公民肖像不构成侵犯公民肖像权”的结论。“未经本人同意，非以营利为目的使用公民肖像也可能侵犯公民肖像权”这才是对我国现有立法的合理解释。不仅如此，笔者认为：在法律解释语境下界定立法的里洽含义具有普适性的方法论意义。

长期以来我国司法实务界把法律解释理解为法律注解，司法推理过程简单化为三段论的演绎，在司法过程中对伦理解释予以排斥，这一思维定势一方面导致我国的司法判决可能背离法律固有的正义;另一方面也使立法滞后的局面日益加剧，立法机关被迫在现实要求下左冲右突，立法似为成为了众矢之的。笔者认为，摆脱这一窘境须仰赖于法律解释观念上的建构与重塑。

【作者介绍】女，河北深泽人，广州大学法学院副院长，副教授，法理学硕士，主要从事法理学、宪法学、行政法学研究。

注释与参考文献

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[1]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十九条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第一百条