变性手术亟待规则介入思维导图

一

但当性别权尚未被法律确认时，难以说自然人所享有的性别权是变性的法律依据，充其量属于法理依据。对变性行为作出变更性别权上的解释，只能说是一种法学理论上的阐释，不是严格意义上的法律依据寻求。然而，社会生活中的一些具有法律意义的行为，从法源分析上来说，并不都具有唯一性。变性这一选择性别权利的法解释即不具有唯一性，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和通说法理寻求他种解释。人选择性别的权利和人选择肖像的权利一样，其选择形式只能是变更，即通过医疗手段对已有性别或者肖像加以变更或者改进。无论是性别还是肖像，其变更都会涉及到对身体的处置，如整容、换脸等手术是通过对身体进行医学处理方可实现的。同样，变性也是对身体的处置，甚至包括对器官实施摘除手术。因此，变性的合法性可以通过自然人的身体权进行阐释，即自然人有权对其身体进行依法支配与合理处分的权利。

二

变性毕竟涉及到人与人之间性区别的根本变更，变性后难免会出现一系列问题。即便性别权被确立为一种法律意义上的人格权利，也要设计相应的权利行使限制规则加以规范。从人在社会中扮演的社会人角色来看，性别角色是现实人际交往过程中的第一判断，在熟人社会与熟人关系圈内，性别的变更显然首先会在人际交际伦理方面遇到适应性障碍，会让人在心理上一时或者长期难以接受，这甚至要比接触一个陌生人带来的心理感应会更加灵敏。如果对性别的选择权不加以限制，变性的人越来越多，将会使人际交际秩序乃至公共秩序与社会秩序发生不具规律性的变化，给善良风俗与传统文化带来冲击；从人在法律上扮演的法律人角色来看，变性会涉及到一系列法律问题。首先在变性之变更标准上，就会遇到法律判断问题。怎样的变性手术才算使性别发生变更？采用器官变更标准还是外部性征标准？还是两者结合的标准？这本身就是一个现实的法律问题。变性手术，符合什么条件才算“变”，才算发生变性的法律效果，必须标准化，就像人的成年标准与死亡标准的判断一样，在法律上作出明确的规定。

再次，在涉及性别判断的公法与社会法领域，也会产生系列连带问题。例如，在刑事诉讼程序中，对犯罪嫌疑人的通缉与侦查如何进行？一些特殊犯罪如何定罪量刑？公安政策中的“两怀妇女”如何判断？劳动法中对女性劳动者的相关权利规定对变性人如何落实？户籍管理、教育行政、妇女权益保障、反性别歧视、服兵役等方面也会在性别识别上遇到相应问题。总而言之，凡是涉及到人之性别的领域，均会因变性发生相关变化。

三

变性手术首先应该遵守现行法律法规对手术的一般规定，比如患者同意签字等。但因为变性手术涉及人之性别变更，所以除了履行一般手术的手续之外，还要办理必要的特别手续。从变性手术的程序条件方面来看，我认为，对变性手术必须采取严格的程序要件。第一，实施变性手术的医疗机构也必须经过卫生行政主管部门许可，未经许可禁止对人实施变性手术。第二，特定亲属必须有同意的书面表示，在手术进行之前应当签字确认，因为变性涉及到亲属利益，包括配偶利益、子女利益或者监护人利益等。第三，要出具相关证明，比如公安部门证明，应取得公安部门认可，术后户口簿中性别和公民身份证明要予以更换；精神病院证明，以排除精神病；居委会、村委会证明，以取得社会的认可和理解。第四，接受变性手术的当事人应当向医疗机构提出书面申请，实施变性手术的医疗单位在依照法律和医疗操作规程审查后作出批准或者不批准的决定。最后，实施变性手术的有关医疗单位及卫生主管部门，应当对申请变性手术的当事人登记备案，建立专门的医疗档案，以备查证。

防范变性医疗纠纷，不仅应当确立变性标准，而且应该制定严格的变性手术申请条件。据了解，按照美国Bevjamin协会的变性手术条件，对变性手术要求至少持续2年；专职处理易性病的临床行为专家必须做出性焦虑的诊断；病人必须以他（她）们所选择的性别生活和工作至少达12个月；术前接受心理和精神监护不得少于6个月；术前必须有长于6个月的激素治疗；专科临床医生应对病人进行全面的评估、仔细的观察和讨论。我国在填补变性人手术立法方面，也应该参考国外立法，结合国内实际，制定出具体的变性申请条件。变性尽管是自然人对性别的选择权，但这项权利的行使却不能滥用。因此，有必要对变性过的条件、程序进行合理管理与规范。从医学角度来说，变性是一项改变性别的医事活动，应由医疗卫生主管部门负责管理和规范。鉴于目前变性数量不大，变性手术尚未普及的实际情况，关于变性手术的规章制定权限可以赋予国务院卫生行政主管部门；省级卫生部门负责办理变性手术的审批手续；各市县地方卫生主管部门负责对变性手术的相关资料信息进行备案。

四

但从世界范围来看，变性手术是否合法，国外有两种立法例。在法国、西班牙、土耳其等国的刑法条文中，明确规定实施变性手术是一种犯罪行为；在英国、美国、德国等国却对易性手术的合法性予以确认，变性只不过给予医疗辅助的医疗行为，只要制定合理的规范，符合相应的条件，就应该确认阻却违法。

与换脸、整容等变更肖像的手术一样，变性手术可能带来一些法律风险，例如犯罪嫌疑人逃避侦查通缉给执法与司法带来困难等。因此，法律在调整变性行为时也应该考虑到这些因素，并采取必要措施加以防范。在我看来，实施变性手术的医疗单位应当对提出变性手术申请的当事人，办理登记手续，并在卫生行政主管部门备案。登记备案手续应当注明当事人的身份信息，包括姓名、术前性别、肖像、身份证复印件以及家庭成员和主要社会关系等。真实、完整的档案留存资料，可以为防止犯罪嫌疑人逃避刑事追究而变性提供查证依据。一旦有此类情况发生，实施变性手术的医疗单位有义务协助相关部门调查。但在另一方面，申请变性手术的当事人，也依法享有隐私权。作为实施变性手术的医疗单位，有义务为变性申请人保守秘密。因此，除非变性人提出申请时，医疗单位已经知道或者应当知道该当事人处于在案通缉或者受查状态，否则，医疗单位没有义务要求相关机关对变性申请人予以审查，也没有义务到有关司法机关或者公安侦查机关对变性申请和变性手术备案。只有当有关机关因执法或者司法需要，要求相关具备变性手术资质的医疗单位协助调查时，医疗单位或者卫生主管部门才有义务予以协助，提供涉案嫌疑人的变性手术登记备案资料。

五

在变性人婚姻关系的解除方面，应该以意思自治原则为要义，尊重双方当事人的真实意愿。如果双方自愿解除婚姻关系，理所当然属于协议离婚范畴；如果双方自愿继续维持婚姻关系，法律即不应强行要求变性人与配偶解除婚姻关系。毕竟我国现行婚姻法在婚姻关系解除方面，实行离婚自由原则，也即在双方自愿的基础上解除婚姻关系，遵循的是主观愿望，而不是单纯依赖诸如变性等客观情事。当变性人自愿与配偶解除婚姻关系时，法律也不应以同性为理由对解除申请予以拒绝，更不应由有关部门强制解除，而是应该按照一般婚姻的解除手续依法办理离婚登记。

事实上，当变性行为成为一个具有法律调整必要的社会问题时，应该着重考虑的不是变性行为给现行法律带来的障碍与麻烦，而是重点检讨现行法律存在的不足与缺陷。以婚姻法为例，现行婚姻法过度强调结婚主体的性别，以至于在离婚中也以性别论，规定“男女双方自愿离婚的”、“男女一方要求离婚的”。在我看来，婚姻法固然要考虑一国国情，在不承认同性婚的大背景下，在结婚程序中可以规定性别条件，但在婚姻成立后的关于家庭关系、离婚等规定中，不应该过分强调性别因素，而应当以婚姻家庭法学的规范术语作为立法语言，比如使用“夫妻”、“配偶”等。这样即可避免在婚姻关系存续期间因一方变性带来的尴尬。这种立法安排有利于解决变性人未解除婚姻关系的系列问题，夫妻之间依然按照原称谓维持配偶关系，双方约定改变称谓的应当允许；父母子女之间的关系亦应遵循家庭当事人的意思自治。因此，立法应以开放的姿态对待社会生活领域出现的新情况、新问题，表现在具体立法行为上，应以灵活的形式对特定事项进行相应的立法表达。简言之，变性所根本改变的只是性别，而不是婚姻家庭关系。

变性尽管不会根本改变原有的社会关系，但却使原有社会关系的有关环节重新组合。在户籍、入学、就业、劳动关系等相关信息中，因变性而导致登记资料中的性别信息发生本质变更，变性人在成功变性后应当向相应的登记管理部门提出变更性别信息的申请，立法应该就申请与审查的条件、程序、期限等方面作出规定。应该说，凡是涉及到性别信息的领域，变性人都有义务通知有关部门或者单位并提出变更性别信息的申请，以重新定位变性人的社会角色。这是变性行为的最直接的法律效力。

六

变性人由于性别发生了本质变化，性别角色重新定位，或由男变女，或由女变男。这种关于性别的变化，是对现代社会角色意识、医疗科技文化注入的一股新生事物。从变性人自身的角度看，有一些变性当事人本身就是由于心理有问题，才申请变性，而变性后是否对变性满意，也是不完全的。据瑞典1986年的一项实验报告显示，瑞典曾对13例变性手术进行平均12年以后的追访，结果大部分人对手术不满意，其中8人术后性心理没有改变，4人后悔，1人要求重新改变性别。这说明，并非所有的变性人在变性之后都感觉达到了心理预期。在社会方面，有资料显示，目前我国大约有40万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手术，变性人已经形成了一个不容忽视的社会群体，成为公众关注的焦点，社会公众对变性人的认识与评论会随之而来，因此变性人要面对社会舆论压力，难免在心理上产生这样那样的精神负担，在行为方式、思维方式等诸多方面也会或多或少的引起相应的变化。

在这个过程中，变性人如何融入社会，便成为社会所要面对的一个课题。在我看来，应为变性人提供宽松的社会环境，而宽松的社会环境需要宽容、开放的社会意识。其中，最关键的就是反歧视，即不应对变性行为存在偏见，不应歧视变性人。生活中确实存在因变性而遭遇社会歧视的现象，给变性人的生活、工作以及心理带来尴尬与麻烦。这说明，至少在今天，仍然没有形成一个正确面对变性人的健康社会环境。因此，更有必要倡导反歧视，为变性人创造一个宽松的生活与行动空间。

反歧视，要与保护变性人的隐私权结合起来，尤其在我国现实社会环境下，保护变性人的隐私，对于防范歧视具有特别重要的实际意义。为变性人实施变性手术的医疗单位应当为变性当事人提供隐私保护，不能擅自泄露变性信息；反歧视，要与尊重变性人的人格尊严结合起来，不能把变性人视为异端或者另类而加以侵犯其人格尊严与自由；反歧视，要与普及和加强健康教育结合起来，把变性看作与整容、器官移植等手术同样健康的医疗行为，是变性当事人支配其身体健康权的行为方式，而不是反性别、反人类伦理。