上诉人舒城县三沟车队与被上诉人李东升，原审第三人中国人民财产保险股份有限公司舒城支公司交通事故人身损害赔偿纠纷一案思维导图

另查明，李东生父亲(已故)与母亲郭狗香(1936年2月18日出生)生有5个子女。

山城区法院一审认为：司机董光习驾驶机动车在通过交叉路口时，违规行驶造成交通事故，将李东生撞伤致残，司机董光习对该事故应负全部责任。舒城县三沟车队作为肇事车辆皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车车主，对司机董光习在执行职务行为中给李东生造成的损害依法承担赔偿责任;舒城县三沟车队辩称其在发生交通事故前已将肇事汽车(皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车)转让于他人，但其在诉讼中仅向原审法院提交了与刘有仪签订的车辆转让协议复印件，根据民事证据规定，复印件不能作为定案依据使用。舒城县三沟车队即没有办理车辆过户手续，又无其他有效证据予以证实，故该抗辩理由证据不足，不予确认。

交通事故发生后，行人与机动车一方之间为侵权关系，机动车一方与保险公司之间系合同关系，保险公司与行人之间无直接的合同或侵权关系，行人应基于侵权法律关系直接向机动车一方主张权利，但机动车一方是否应向行人承担赔偿责任以及赔偿数额的多少，直接决定着机动车一方是否按照保险合同向保险公司索赔。因此，行人与机动车一方之间的侵权诉讼的结果，必然会影响保险公司的权利与义务。保险公司虽不是侵权诉讼中的被告，但却因该案有法律上的利害关系而取得了诉讼第三人的身份。保险公司依据《保险合同》应将第三人责任险应付的保险金额直接赔付给受害人。这样不仅减少诉累而且减少了诉讼成本。舒城县三沟车队与舒城保险公司签订的保险合同不违背法律规定，合法有效，舒城保险公司应当依据保险合同将保险金直接赔付给本案交通事故受害人李东生，但应按照保险合同约定扣除20%的免赔率。具体赔偿项目和数额分述如下：1、医疗费。李东生提交的医疗费票据为52619.51元，该费用是实际的医疗费用，予以确认。2、误工费。根据2007年河南省人身损害赔偿数据标准，农村居民人均纯收入3261.03元/年计算，住院452天，误工费应为4038.32 元。3、护理费。根据李东生伤情，住院期间护理人员以二人为宜，结合2007年河南省人身损害赔偿数据标准中的职工平均工资16981元/年计算，李东生住院452天，护理费应为42057.05元。4、住院伙食补助费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据1996年鹤壁市财政局文件规定，工作人员外出一般地区出差伙食补助费为10元，住院452天，住院伙食补助应为4520元。5、营养费。李东生为6级伤残，需要一定的营养来恢复伤情，根据当地生活水平，每天6.5元为宜，以住院时间为准，营养费共计2938元。6、残疾赔偿金。李东生1947年11月6日出生，定残时年龄为60岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。河南省公安厅发布的交通事故损害赔偿数据规定的人均年纯收入3261.03元，6级伤残，残疾赔偿金应为32610.3元。7、残疾用具费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具有更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。参照2007年9月11日河南省假肢中心出具的证明，假肢单价为11000元，每4年更换一次，终身以更换4次为宜，残疾辅助器具费用用44000元。8、被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。依靠李东生抚养的为其母亲郭狗香，其母郭狗香1936年2月18日出生，现年82岁，生有5个子女。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定七十五周岁以上的，按五年计算。按照2007年河南省公安厅发布的交通事故损害赔偿数据农村居民人均年生活消费支出3261.03元标准计算，李东生应承担被扶养人郭狗香的生活费为3261.03元。9、鉴定费。李东生要求的鉴定费200元，经审查其提交的票据均属于合理的支出，予以确认。10、交通费。经审查李东生提交的交通费票据，其中一部分不尽合理，根据李东生家与医院的距离和住院时间，酌定交通费以255.79元为宜。11、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定身体、健康权受到不法侵害的，受害人有请求赔偿精神损害的权利。本案李东生受伤致6级伤残，精神上受到了一定的伤害，李东生要求精神损害赔偿应予支持。该精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等方面考虑。结合本案实际情况酌定伤残抚慰以35000元为宜。

综上，李东生身体受损害后实际的损失为221500元。舒城县三沟车队与舒城保险公司订立的保险合同约定，除精神损害赔偿金不在理赔范围之外，第三者的其他损失应按照保险合同约定扣除 20%的免赔率。因此，舒城保险公司直接赔付李东生的金额为186500(不含精神损害抚慰金35000元)的80%，即149200元(已调解履行)，其余20%即37300元以及精神损害抚慰金35000元应由舒城县三沟车队赔偿。

山城区法院一审判决：一、被告舒城县三沟车队支付原告李东生医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾补助费、假肢费用、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计186500元的20%，即 37300元;二、被告舒城县三沟车队支付原告李东生精神损害抚慰金35000元;三、上述一、二项共计人民币72300元，除已付的58100元外，余款14200元，限被告舒城县三沟车队于本判决生效后五日内偿清。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

舒城县三沟车队上诉称：1、皖N24086挂皖NB007重型普通半挂车，已于 2004年11月25日由舒城县三沟车队转让给刘有仪，并签了车辆转让协议书，该车虽未过户，但该车实际拥有人是刘有仪。2、一审法院认定李东生住院期间由二人护理，并按照2007年河南省职工平均工资计算护理费，没有任何事实及法律依据，第一：李东生一审中并未提出充分证据证明其住院期间确系二人护理;第二：李东生系农村人，其护理人员也必定是农村近亲属，护理费的计算应以农村居民人均纯收入为基础，再者依照《人身损害赔偿解释》21条“参照当地护工从事同等及护理的劳务报酬计算标准计算”，一审对此却以2007年河南省职工平均工资计算护理费显然没有任何法律依据。3、一审法院依据李东生提供的无效的法医鉴定书判令舒城县三沟车队赔偿李东生残疾赔偿金及精神抚慰金和被扶养人生活费，同样无法律依据。4、一审法院判决的李东生残疾用具费，明显偏高。李东生伤情没有特殊需要，一审法院仅凭河南省截肢中心的证明来确定残疾用具费，是没有任何道理的，法院应参照国家同类器具价格确定。5、一审法院判决的精神抚慰金明显偏高，有失法律的公正性。综合以上意见，请二审法院在查清事实的基础上，撤销鹤壁市山城区人民法院(2008)山民初字第53号民事判决书，依法改判或发还重审。

李东生答辩称：1、舒城县三沟车队称车辆已转让，但其未提交有效证据予以佐证。2、李东生伤情严重，生活不能自理，医疗机构出具了意见应予采信。3、舒城县三沟车队在原审举证期间并未对鉴定结论提出异议，且舒城保险公司也是依此鉴定与李东生达成调解协议并已履行。4、原审法院依河南省截肢中心的证明及器具价格标准确定符合法律规定。5、此次事故给李东生造成巨大的精神损失，且李东生现身体状况非常糟糕，生活完全不能自理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

舒城保险公司未作答辩。

本院经询问双方当事人，充分听取当事人诉辩意见，审查当事人所举证据，确认山城区法院一审认定事实成立。

本院认为：舒城县三沟车队称肇事车辆已转让给刘有仪，但其提供的车辆转让协议为复印件，且该车辆又未办理过户手续，结合事发后舒城县三沟车队已实际支付李东生58100元费用的事实，本院对该诉称不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。李东生的护理人员无固定收入，应参照护工工资的标准计算，因我省未统计该项费用标准，但可参照居民服务和其他服务业的标准，原审按职工平均工资计赔不合理，应予纠正。李东生住院期间，医院为其出具了陪住证，该陪住证应视为医疗机构对护理人数出具的明确意见，故应依据该陪住证确定护理人员。医院出具陪住证显示李东生在2006 年5月4日至2006年9月4日应由3人护理，2006年9月4日至2007年7月30日应由1人护理，原审法院按照2人护理，每人452天来计算护理费用不符合医疗机构出具的意见，也应予纠正。2007年我省居民服务和其他服务业标准为15534元/年，李东生的护理费应为15534元/年÷365天 ×120天×3人+15534元/年÷365天×331天×1人=29429.69元。舒城县三沟车队称原审所依据法医鉴定无效，但其未提交认定该鉴定书无效的依据，且在原审期间，其并未对该鉴定书明确提出异议，故该请求本院不予支持。河南省假肢中心作为省级专门机构可以对假肢的更换周期赔偿期限以及器具的价格标准给出参考意见，该意见应当作为法院参考的依据。李东生的伤残程度较重，因伤情给其本人及家人均带来了较大的精神损失，原审依照侵权人过错程度，以及所造成的后果，酌定精神抚慰金35000元较为合理，且不违反法律规定，本院不予变更。舒城三沟车队应支付除精神抚慰金之外的费用应为：186500 元-(原审计赔护理费42075.05元-实际护理费29429.69元)=173872.64元，173872.64×20%=34774.5元。。综上，舒城县三沟车队的部分上诉理由成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1608元，由李东生负担108元，由舒城县三沟车队负担1500元。

本判决为终审判决。

审 判 长 杜 芳

审 判 员 窦有今

代审判员 贾敬科

二ОО九年四月三日

书 记 员 刘万强

[1]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条

[2]《中华人民共和国道路交通安全法》 第四十四条

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》 第两百三十二条

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条

[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第两百二十九条

[6]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》