保证与抵押双重担保之中的求偿关系思维导图

《担保法》第28条第1款并没有明确规定抵押人、保证人如何求偿，仅仅规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”笔者认为，该条背离了双重担保的本意。双重担保必须是两种担保方式担保同一债权的全部或者其中一部分，如果一种担保方式担保债权的一部分，另一种担保方式担保债权的另一部分，两者担保的对象不同，那只能是并列担保。在并列担保的情况下，债权分成两个相互独立的债权，保证人清偿了所担保的债权部分后，仅代位所清偿的债权部分，抵押权既然仅从属于债权的另一部分，与保证人所担保的债权部分并无联系，债权人无论实现抵押权还是放弃抵押权，对保证人并无影响。有一种观点认为：物的担保与保证并存时，无论二者对同一债权的担保是否有交叉或者重叠，也不论设立的先后，只要债权人放弃了物的担保的，保证人就在债权人放弃的物的担保所担保的权利范围内免责。[注10]这种观点显然混淆了并列担保和双重担保。

第1款的规定也不符合逻辑。如果抵押担保债权的一部分，保证人仅担保债权的剩余部分，那么在抵押担保全部债权的情况下，保证人担保的对象将不存在，保证自身能否存在?

第1款的规定之所以不科学，在于立法者混淆了债权人实现抵押权和放弃抵押权的区别。债权人实现抵押权满足债权，保证责任自然解除，保证人根本就不再需要对抵押以外的债权承担保证责任。只有在实现抵押权仍不能满足债权的情况下，保证人才对剩余的部分承担保证责任。然而这种情况是由债权人选择实现抵押权导致的，如果债权人选择要求保证人承担保证责任，对于保证人不能清偿的债权部分，债权人当然可以实现抵押权以满足债权。由此可见，抵押和保证都担保同一债权数额，但当其中一种担保方式不能满足债权时，另一种担保方式自然承担补充责任。

有一种观点认为，“在保证成立后，当事人为担保保证人所担保的同一债务又设定担保物权的，应视为保证人所保证的债务减少。”[注11]权且不论在保证成立前设定担保物权的是否视为保证责任减少，双重担保的目的是加强对债权的担保，若因设立担保物权，保证责任相应减少，与双重担保的目的相抵触。而且，保证人在清偿债务后，可代位行使担保物权，不可能损害保证人的利益。因此，这种观点是不正确的。

《解释》第38条规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 按照该条的规定，在保证或者抵押的范围缺乏约定或者不明确的情况下，保证人和抵押人应当承担连带责任，彼此之间竟然可以相互求偿。这不但彻底背叛了《担保法》第28条第1款的规定，而且彻底混淆了抵押和保证的性质。抵押人承担“物的责任”，保证人承担“人的责任”，两者怎么可能承担连带责任?在债权人实现抵押权的情况下，抵押人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额?该条的规定欠缺缜密考虑，有妄思速断之嫌。

从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全部债务承担保证责任。《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同理，当事人对抵押的范围没有约定或者约定不明确的，抵押人也应当对全部债务承担责任。这与债权人与保证人、抵押人明确约定对同一债权进行担保应当同视。虽然抵押人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相似，但是连带之债不过为数个债的结合，抵押人对债权人负有的担保责任根本不是债，怎么可能产生连带之债?二者绝不可能对债务承担连带责任，显然也不可能存在债务份额的分担。

笔者认为，保证人、抵押第三人的求偿权应区别情况对待：

在债权人先要求保证人承担保证责任的情况下，如果债权满足，抵押权不能自然消灭，保证人可向债务人代位行使债权及附属于债权的抵押权等权利。如果债权未获完全满足，债权人可实现抵押权满足债权。剩余部分的价款不能当然返还抵押人，而应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。

在债权人既实现抵押权又要求保证人承担保证责任的情况下，抵押人仍不能代位，但对实现抵押权满足债权后的剩余部分价款，应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。

[1]《中华人民共和国担保法》 第二十八条

[2]《中华人民共和国担保法》 第二十一条