认定医疗过失行为的法则思维导图

发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现这一技术存在的危险，就构成不可预见。当然就通常医师个人而言，其所应用的技术大多是推广技术，试验中的专业人士所不能预见的危险，在具体应用中医师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险，医师就当即有回避的义务。如PPA风险的发现，医师当然有使用回避的义务。

合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。不可避免在这里有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损害后果不可避免。

⑴运用技术本身不可避免

由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可能，但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从三方面着手分析：其一，看有无替代技术。如果有更好的解决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问题，无需打开体表，减轻了病人的痛苦;其二，应该看到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚在国外某医院完成试验，而要求国内医师也提供这类技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权;其三，要从利益比较上分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者，可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给患者不可预见的损害，就不能看作不可避免，从而使医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时处于非常重要的地位。

⑵损害后果不能避免。

预见到可能带来的损害时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约，要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式B

容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危险，但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，既应容许其危险行为为适法行为之意。[2]

依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观点，显已不符合国民之感情之要求，于是学者乃进而以为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。[3]

容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法，而是在价值行为容许时，便不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容许性风险之标准有三：①被害法益的重要性;②迫切危险的重大性;③诊疗行为目的的正当性及有效性。可见，容许性风险大多是指合理风险和发展风险。风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义务，行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理论提出，使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了使利益受到损害外，还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为解放理论，它强调既然某些危险势在难免，那么就只应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险结果的事项，缩小或限定其注意义务的范围，不强求他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意，而将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。[4]

容许风险理论已广泛应用于医疗行为，成为医师免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性，其给患者带来巨大的利益的同时也带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义务，这种风险应当被允许，并不算违法。

但这几种风险抗辩，对医师的预见能力和避免后果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其间并无明显的界限，当我们要求医师对其运用的医疗技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认为医师以这种风险进行抗辩，其注意能力的标准不是一般的医疗水准，而是医学水准或医学科技的到达点。医师一旦以这种抗辩成功，也即可认定其已尽到注意义务而免责。

医学判断是指只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的医疗行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能发现，可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于腹腔而认定医师违反注意义务。

可尊重少数原则是指不能仅因医师未能依多数医师认可的方式中选择诊疗方法，而课以医师责任。要容许医师有一定的自由裁量权，由于医师所受的教育和训练不同，所熟悉的治疗方法亦不同，而且有学派之分，不能仅因为治疗方法为少数人认可就要求其承担责任。

医师的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务、学识及技术，此为客观上的注意标准。然而，医师除符合上述的一般标准外，特定的情况下应要求医师所为的判断必须是最佳判断。尤其是当该医师知道或应该知道目前一般盛行的医疗方法具有不合理的危险时，就不能以该医师的医疗行为符合一般医疗水准而免责。在此时可要求医师的注意能力高于一般标准，要求医师必须依其能力做出最佳判断方可免责。这与日本方面最善的注意义务和万全的注意颇为类似。最佳判断法则应仅最佳判断的治疗方法系不增加病人危险性或治疗方法已被认为系属于“可尊重少数”时方有适用。[5]

医学判断、可尊重少数、最佳判断增加了医师的裁量权，特别适用于级别较高的医院的医师。它丰富了医疗水准理论，对医师注意能力提出了更高的要求，促进医师不断研究业务、学术，及时挖掘最前沿的医学知识。

医疗上运用信赖原则时须具备的条件：①该当医疗行为须为治疗患者不可或缺者;②参与医疗行为之一切医疗人员，均得到期待其于治疗或手术时为适当行为，遵守医学规则;③使医疗人员知悉诊疗当时所谓临床医务实践之医疗水准，俾钻研相关知识，遵守其规定;④医疗人员应予适当之在职训练与管理;⑤医疗机构之内部规则，服务规定须具体明确。[6]

医疗运用信赖原则的例外条件：①得容易预见参与医疗行为之医疗人员采取不适切行动者;②其他参与医疗行为之医疗人员为未具备合法之资格者;③该当医疗行为产生医疗过失频率较高者;④行为人本身违反医学规则，或诊疗当时所谓临床医学实践之医疗水准;⑤其他，例如设有急诊处之医院或施行急治之医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护车与警察或消防人员之急救措施而免责。[7]

⑴同一医院医护人员的信赖关系

作为医疗组织机构，其因有明确的内部分工，各自专业职责不同，其间相互协作完成某一医疗行为，如主治医师能合理信赖麻醉师的麻醉技术，内科医师合理信赖护师的护理技术。如因麻醉医师、护理人员等的过错，造成病人伤亡的，而应由麻醉师、护理人员承担责任，而不能由主刀医师负责。在Beardssley v.Wyomingcounty community hospital(1981)一案。[8]病人接受手术完毕，护理人员擅自为病人注射过量无盐注射液，导致脑部受伤。本案判决主治医师不负责，由护理人员负责。

⑵下级医院对上级医院的信赖

尽管我国上下级医院不存在领导关系，但一般说来上级医院的技术条件比下级优越，下级医院医师对上级医院的检查、治疗可以合理信赖，特别是当这一上级医院的特定科室在当地是最权威的科室时。这样，可以减少患者不必要的费用和痛苦。

⑶医师对患者的合理信赖

患者是医疗行为的对象，也同时是医疗行为参与者。医护人员可以合理信赖患者能够配合医师的治疗行为。在接受医疗行为的过程中，患者及其家属应当履行以下两方面的义务：[9]

①如实地告诉发病的原因、感觉，回答医生对有关情况的询问。医生根据病人的告诉和其他辅助检查，可以作出正确的判断，采取必要的治疗措施。如果病人不如实告诉和回答医生的询问，特别是病人隐瞒有关发病和治病的重要情况，就会使医生得不出正确的判断，造成误诊误治。

②按照医疗专家的要求和嘱咐去做。或检查、或服药、或换药等，病人都必须遵循医疗专家的要求和嘱咐。