医疗纠纷举证责任可尝试适时对调思维导图

实际上，我国医疗侵权诉讼中举证责任的分配主要分为三个阶段：2002年以前，依据民法通则和民事诉讼法，医疗侵权诉讼采取“谁主张，谁举证”的原则，即作为原告的患者要承担医疗侵权全部要件事实的举证责任。2002年到2010年，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项，本类诉讼进入“举证责任双重倒置”阶段，即作为被告的医方要承担证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及其不存在医疗过错的责任。2010年以来，依据侵权责任法的规定，医疗侵权诉讼原则上适用一般的过错责任原则，由患者承担医方过错的举证责任。但本法第58条规定的三种例外情形下，适用过错推定规则，由被告承担举证责任。

今天，我们处在上述医疗侵权纠纷适用法律的第三个阶段，但笔者认为，适用侵权责任法第7章来解决举证责任分配仍有其不完善之处。

第一，“举证责任倒置”阶段出现的一些问题没有得到较好的解决，“谁主张谁举证”阶段的矛盾又一次浮出水面。首先，“举证责任倒置”阶段出现的“防御性医疗”目前并没有削减的趋势。医疗机构难以轻易放弃可以为其带来举证方面的便利和最大经济利益“防御医疗”行为。其次，“谁主张谁举证”阶段的患者缺乏专业知识、举证能力明显不足等问题在第58条规定的三种例外情形以外的一般情况下再次出现，医患矛盾由此加剧。最后，以一般过错责任为主的归责原则减少了医方败诉的风险，使得医疗机构易于懈怠应负的诊疗义务，不利于抑制医疗侵权案件的产生。

第二，侵权责任法本身对医疗侵权举证责任的分配并非尽善尽美。首先，侵权责任法并没有规定医疗侵权诉讼中医疗行为与损害后果是否存在因果关系的举证责任由谁承担。其次，一些条款规定得还不够清楚明晰，例如第58条第一款：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”适用过错推定规则，其中并未阐明所指的是哪些法律、行政法规、规章及诊疗规定，这样不方便患者举证时进行查阅，不利于此种条件下过错推定的顺利适用。另外，笔者认为，本条的逻辑也有待推敲：既然规定前提是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，那么符合本条的医疗行为本身已经成就过错，这样一来再适用“过错推定”原则也就没有意义了。

第三，立足现实，患者承担举证责任应该建立在其高度的知情权之上。就我国国情来看，我国一部分地区医疗透明度有待提高，所以在现行条件下还不宜以患者承担举证责任为一般原则。

第一，借鉴国外经验，结合我国现状，可以建立医疗纠纷举证责任“适时对调”规则。纵观其他国家对医疗侵权案件的处理，其中很多救济方式可圈可点，例如美国适用的“说明责任”分配原则，德国适用的“表见证明”规则和日本的“过失大概推定”原则。

引用法条