缔约过失责任法律制度研究思维导图

缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例：(1)缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任;(2)缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任;(3)缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任;(4)缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方遭受损失而承担的法律责任;(5)缔约过失责任是于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为，上述诸表述并无本质上的区别，综合而言，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的;接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。

缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。

缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第4卷发表的《缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》一文中提出。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。

作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。

英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933年曼斯菲德(Lord Mansfield)将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。

中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。

到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈庭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。

侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。目前，该说已成为德国通说。

对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利(当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决)，侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。

如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：①缔约一方有违反先合同义务的行为;②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失;③违反先合同义务的当事人主观上有过错;④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违反先合同义务这一要件展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨价值，不再赘述。

缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在;因其是在订立合同过程中，当然后合同义务也排除在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。

先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。

先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所负有的保护对方利益为目的的义务，即以不因缔约而损害对方利益为目的，此利益通常是信赖利益。先合同义务不具有可为给付性，如保密义务、忠实义务等，这与以积极行为为内容的给付义务不同。

先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的。

先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同，也随着缔约关系的发展而发展。关于先合同义务的存续期间，学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。要约在到达受要约人时生效，此时要约开始对要约人和受要约人产生拘束力，双方只有在此情况下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备，此时，要约人和受要约人基于诚实信用都应当承担必要的注意义务，先合同义务此时产生。要约生效前，由于双方形成合理的信赖关系，此时一方因过错造成对方损失的，如虚假广告所造成的损失，不属于违反先合同义务的后果，不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。有学者主张先合同义务至合同成立是归于消灭，因为合同成立后，就不存在“先合同”问题，当事人的义务应属合同义务，而非先合同义务。若如此，则在合同成立后尚未生效之前，由于当事人一方过失导致合同不能生效时，过失方应当承担何种责任?有人认为是违约责任，亦有人认为是效力过失责任，还有人认为或缔约过失责任或违约责任，笔者认为，对上述问题做出回答，必须对“缔约过程”的时间界限做出界定。合同成立与生效是两个不同的概念，通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见，如附条件生效合同、经登记始生效合同等。缔约当事人进行接触磋商，订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现，当初订立合同亦无任何意义。从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，不难得出结论，缔约过程应当从要约生效始，至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。唯此，才能解释合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的承担问题。

[1]《中华人民共和国合同法》 第四十二条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第六十一条