认定单位走私须破解五大难题思维导图

■如何确定单位走私犯罪案件直接负责的主管人员和直接责任人员

在办理单位走私犯罪案件中，由于单位走私犯罪涉案人员较多，比较难以认定直接负责的主管人员和直接责任人员。例如有的地方一律将单位的法定代表人、总经理认定为直接负责的主管人员。我们认为，单位的法定代表人、总经理、董事长并不绝对就是单位走私犯罪案件的直接负责的主管人员，而应当根据是否在单位走私犯罪案件中起到领导、组织、指挥、决策等作用，来确定单位走私犯罪案件直接负责的主管人员。单位的领导人如果没有参与单位走私的组织、决策、指挥，或者仅是一般参与，并不是起决定作用的，则不应对单位的走私犯罪负刑事责任。在侦办走私犯罪案件的实际工作中，根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。“直接责任人员”一般是指直接实施本单位走私犯罪行为的人或者是具体执行、积极参与该单位走私的部门负责人或者一般工作人员。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。对于虽受单位领导指派，但并未积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪环节中也未起重要作用的，一般不认定为单位犯罪的直接责任人员。

■境外公司、企业能否成为单位走私犯罪主体

■单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下，犯罪主体应当如何确定

司法实践中，常常出现单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况，有人认为由于追究单位犯罪刑事责任的诉讼条件已经缺失，故不宜再追究该单位的刑事责任。我们认为，由于我国刑法对单位犯罪的处罚一般采取“双罚制”，故单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均不影响追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。同时，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》也认为，单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。在具体运作过程中，我们认为，走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位，承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。

■私营企业成为单位走私犯罪主体的条件

１９９９年６月１８日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”据此解释，并非所有私营企业都能成为单位走私犯罪主体，只有具备法人资格的私营公司、企业、事业单位才能成为单位走私犯罪的主体。如何判定一个私营企业是否具有法人资格，很关键的一点是其承担民事责任的方式。据有关法律规定，具有法人资格的公司、企业，是对其债务承担有限责任的公司、企业，而对其债务承担无限责任的公司、企业，则不具有企业法人资格。私营企业是由自然人按资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。从种类上划分，包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资公司。在这四种类型中，只有私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格。司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资公司和私营合伙企业实施的走私犯罪行为，不能认定为单位走私犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。所以，我们认为，在司法实践中，私营合伙企业和私营独资公司进行走私犯罪，均应以自然人犯罪论处。

■侦破单位走私犯罪的具体措施

一般认为，单位走私犯罪具有下列三个特征：（１）以单位的名义实施走私犯罪；（２）由单位的决策机构研究决定，或者单位的负责人或其授权的主管人员决定的；（３）违法所得全部或者大部分归单位所有。

引用法条