论执行和解的法理基础思维导图

以上考量是否正确，对执行和解的价值及其性质分析又是否妥当?大陆法系国家的判决程序(狭义的民事诉讼制度)及其他类似程序，其功能可描述为“在观念上形成权利”，并且通过这类程序或制度“形成了”既存权利(在执行制度上体现为执行名义或债务名义);而以生效裁判为前提基础的强制执行一般被理解为一种旨在“事实上实现权利”的制度或程序。从某种层面而言，“只有已实现的权利才是真正意义上的权利”这种表述是并无不妥的，它旨在强调观念意义上的权利与既得利益之间的现实差异。因为，维系每一法律共同体成员存续和发展的是为他所实际控制、支配的各种实在社会资源，而非一种纯粹理念上归其所属的法益。

由此，对于任何一个法律秩序而言，观念层面上的权利的实现便承载着格外的意义。“观念上的权利”必须转化为当事人“实实在在的利益”这便勿容置疑了，而且这似乎就是法律自身的一种责任。如果司法权不能保障将自我判断予以实现，那么司法裁判权的价值既已丧失殆尽。基于对现行法律秩序的信仰和威慑，生效法律文书中的义务承担者往往会按照要求积极主动地履行。然而，主动履行裁判内容的有序社会状态的呈现是有特定前提条件的，即整个法律秩序必须将该共同体中所有人的政治、经济和日常生活等几乎一切方面都融入、组织进一套严密的社会体系中;这套严密的社会体系对司法裁判的自觉遵守和履行形成各种有形无形的压力。但是，由于我国市场经济体制建立时间尚短，公民个人信用机制以及财产登记制度等并未充分有效建立，并且未能作为一个整体体系纳入到国家法秩序之中，因此那种寄希望于法律文书所确定之义务承担者主动履行债务的社会环境并未形成。那么在我国，对于生效法律文书所确定之权利的最终救济与保障便只能依赖于国家的强制执行力。然而，基于各种复杂的因素，司法强制执行力的权威性经常遭到来自非司法领域的其他国家公权的干涉(尤为行政权)，以及义务负担者的恶意抗拒。执行难一直是我国强制执行程序中的痼疾，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，并且从中国目前的政治、经济生活情形来看，欲树立起西方国家那样的司法权威性仍需一段漫长的岁月和一场巨大的社会变革。

一种观点在考察执行和解协议的本质及特征时将其视为一种“诉讼契约”(日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为：私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。[3])，其理由是：民事诉讼程序是包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之两翼，须臾不可分离。审判程序和执行程序都是国家司法机关行使司法权的程序，将审判权与执行权人为地割裂只能导致对司法权的肢解，就民事诉讼而言没有审判程序就没有民事判决的执行，同样，没有执行程序，民事判决所确定的权利义务关系也无从实现。审判程序与执行程序的这种无法割裂的内在联系，决定了审判程序与执行程序在解决纠纷过程中的共通性，操作原理上的一致性。即使所处诉讼阶段不同，也并不能用来说明诉讼中(或审判中)的和解与执行程序中的和解是两种不同性质的和解。既然将执行和解界定为诉讼和解，关于执行和解的效力则应参照诉讼和解规范的内容。

仅以民事审判程序同民事执行程序的内在密切联系为依据便将执行和解归属为诉讼内和解的考量恐有不妥。无可否认，民事审判程序与民事执行程序确有太多的牵连;但是，任何一个法律共同体的正当生活秩序难道不是由整体法秩序协调运作而加以保障与实现的?那种认为一个法律制度即是在、亦能够独立解决一种生活问题的观念毋庸置疑是错误的。那么，制度与制度之间的密切联系、程序与程序之间的内在衔接便是任何一个国家法律制度的固有属性，如果仅仅以这种联系或衔接作为两个制度、两种程序、两种权力等同的依据，那我们对于法律的认识必将陷入一种混乱的误区。

既然是在解决“执行和解”究竟属于“诉讼内”抑或“诉讼外”和解之争议，那么首先需要确认的是“诉讼是什么”、“诉讼的时间阶段何在”?即需要我们回答诉讼起于何时又终于何时之问题。诚然如前所述，审判程序与执行程序有着太多的共通原理及内在联系，然而，不可否认的是审判与执行毕竟是两种相互区分的阶段。从历史上看，我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼，从言，从公。传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”[4]可见，他也是把司法权定位为判断权，其根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任;诉讼程序即为裁判权(判断权)运作的阶段。当今亦普遍认为，民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给当事人一个说法，审判权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动;而民事执行的使命则是运用国家的强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现。既然诉讼的目的是获得判决，由此准确讲来诉讼应当仅仅只是审判，外国习惯称之为“诉讼系属”。各国对诉讼系属的终结时间规定有所不同，有的以辩论终结时作为诉讼系属的终结时，有的以裁判作出时作为诉讼系属的终结时，但两者所差仅为审判组织的合议时间而已。执行阶段均被各国视为诉讼系属后阶段。那么将执行和解置于诉讼内和解之范畴的主张，恰恰是忽视或混淆了审判与执行程序的各自目的。因为，尽管国家主权作为一个整体是不可分割的;但自国家出现以来，任何国家的治权便是分权运作的。分离后的各种国家权力之运行有着各自的目的与方式，当这些权力的运作正当且又协调时，整个国家才会进入了一种有序的理想状态。

因此，诉讼中的和解发生于诉讼系属中，是审判中的和解，是对尚未依法确认的民事权利的处分。而执行和解发生在诉讼系属终结之后，是执行程序中的和解，是对已经生效法律文书所确认的民事法律关系的变更、处分。诉讼和解必须是为解决权利争议而订立，[5]它是双方当事人积极解决争议的一种方式，它发生在法院解决纠纷的过程中，是当事人实体处分权与诉讼处分权结合的产物。而执行和解是为履行、变更、消灭生效法律文书所确定之内容而订立，它是债权人通过和解协议的方式处分已经法定程序所确定的权利的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议已经得到终局性的解决，当事人之间先前的实体问题已不存在争议。在审判程序结束、判决发生既判力之后，不再可能订立诉讼和解。另一方面来看，达成诉讼和解的结果有二：或原告主动申请撤诉或双方依和解协议请求法院制作调解书以对争议权利义务关系作出终局性确认;而执行和解显然无法获得以上两种诉讼效果中的任何一项。由此，在执行阶段达成的执行和解发生于诉讼系属之后，其当然应为“诉讼外之和解”，究其本质实乃普通的民事契约。

另需指明，债权人和债务人达成的执行和解协议，是债权人处分债权的意思表示，是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意，只要和解协议是真实合法的，就应当承认其合同效力。如果非说执行和解协议有别于一般的民事合同，那便是它是在特定的执行程序中成立的合同。既然执行和解是一种民事契约，就存在着合同的成立与生效之区别。任何民事契约的成立均是双方当事人要约、承诺的意思表示一致。而已成立的民事契约欲实现当事人所追求的效果，就必须具备法律所规定的生效要件。执行和解要获得法律效力、产生拘束力，亦需要满足以下要件：①主体要件，是指执行和解的主体必须适格。执行和解是双方当事人行使处分权并达成合意的结果，除双方当事人外，任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务行使处分权。执行和解中约定变更、增加履行义务主体的(主要指涉及第三人执行中担保的问题)，也必须有原判决所确定的权利义务关系人的参与。②主观要件，执行和解还应当具备主观要件，即要求和解主体在处分实体权利义务时，必须是发自内心的真实意思表示，这种真实意思表示还应当是双方面的，而不得是单方面的。任何受制于对方或第三方的压力、胁迫、不当干预而表达出的执行和解的“愿望”，任何在发生重大误解、违背诚实信用原则等情形下所为的执行和解的“意思表示”，都是不真实的，都破坏了执行和解的主观基础，因而也是不合法的，即为无效的。③内容要件，即执行和解的内容必须合法。和解主体在双方当事人真实意思表示一致基础上所为的执行和解行为，其内容必须正当合法。虽意思表示一致，却系恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益的，以及违反法律强制性规定的，都足以导致执行和解的无效。④时限要件，指执行和解只能发生在执行程序启动之后至终结之前这个特定的时段，执行程序尚未启动或者业已结束时，均无执行和解的可能和必要。综上所述，下列执行和解协议是无效：(1)欺诈、胁迫、乘人之危达成的和解协议：(2)有重大误解的和解协议;(3)违法的和解协议;(4)损害公共利益的和解协议。

执行和解既然系私法上之契约，那么原则上，其契约效力只能发生实体法上之约束力，不能在强制执行法上产生约束力。因而强制执行机关在强制执行时，本不受执行和解协议(执行契约)之约束，这便可能导致执行和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突或矛盾。本质上来看，倘若欲阻止原执行名义的强制执行，则必须对执行和解的效力予以司法确认。

结语执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，有利于化解、缓和当事人之间的矛盾，促进社会的稳定和经济发展，符合建设和谐社会的时代主题，因而有着积极的政治、社会意义。执行和解有利于权利义务双方顺利、及时地实现各自的最佳利益，体现了当事人的意思自治，是当事人行使处分权的重要方式，故亦成为法治建设的一个必要内容。目前我国执行和解制度的缺陷与矛盾，根源于对其基础理论的模糊不清，故对此进行的法理探索才是制度重构的前提保障。(来源：中国民商法律网)

注释：

[2]陈荣宗。强制执行法[M].台北：三民书局，1988.

[3][日]兼子一。关于诉讼合意[A].民事诉讼法研究(第一卷)[C].转引自陈桂明。程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，2002.

[4]沈家本。历代刑法考[M].张全民点校，北京：中国检察出版社，2003.

[5][德]尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠译。北京：法律出版社，2003.

[6][日]高桥宏志。民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译。北京：法律出版社，2003.