破产管理人的代表和选任问题思维导图

可见，股东财产权是对公司财产的剩余(或最后)索取权。与此相反，债权是对公司财产的固定(或优先)索取权。因此，在正常情况下(也就是净资产/净收入为正的情况下)，公司的财产最终属于股东，公司管理人最终应当代表股东的利益。然而，当企业破产时(也就是净资产/净收入为零甚至为负时)，债权人实际上成为企业剩余财产的索取者。换句话说，破产企业的财产或破产财产最终属于债权人。因此，当企业破产时，破产管理人最终应当代表债权人的利益。根据代理说，破产财产属于债权人，破产管理人的委托人应当是债权人。根据财团代表说，破产财产虽然在法律上属于破产财团，但最终属于债权人；破产受托人的委托人是破产财团，而受益人则是债权人。二者的结论是一致的。

那么，应当由谁来选任管理人呢？对管理人的选任权是一种剩余控制权。所谓剩余控制权，就是对不完全合同中的未尽事宜的最终(或最后)的决策权。根据公司的合同理论，公司是“一系列合同的联结”(nexusofcontracts)。“公司合同”的特点是，对高级职员及其他雇员等当事人的义务只规定一些“一般的条件”，而“具体的细节则留待以后决定”(科斯)。换句话说，公司合同是一种不完全合同，“以后对具体的细节的决定权”就是一种剩余索取权。在正常情况下，最重要的剩余控制权就是对企业管理人的选任权以及对企业重大变更的批准权；当企业破产时，最重要的剩余控制权就是对破产管理人的选任权以及对破产重大事务的批准权。

那么，应当由谁行使包括管理人选任权在内的剩余控制权呢？从效率最大化的角度来说，应当由剩余索取者行使剩余控制权。具体来说，在正常情况下，应当由股东行使剩余控制权；当企业破产时，应当由债权人行使剩余控制权。原因在于：

其次，在正常情况下，股东是企业的剩余索取者，最终承担着企业的经营风险，因而最有动力追求企业财产价值最大化；将包括企业管理人选任在内的剩余控制权配置给股东，最能体现权责利险相对称的原则，从而最有利于效率最大化。与此相反，当企业破产时，债权人实际上成为企业的剩余索取者，最有动力追求企业财产价值最大化；将包括破产管理人选任在内的剩余控制权配置给债权人，最有利于效率最大化。

有人担心，由债权人选任破产管理人有可能损害其他当事人特别是职工的利益。这种担心是不必要的。就像在正常情况下由股东选任企业管理人本身并不一定损害职工及其他当事人的利益一样，当企业破产时由债权人选任破产管理人本身也不一定损害职工及其他当事人的利益。一般来说，剩余索取者的利益与企业和社会的利益是一致的。之所以应当将剩余控制权配置给剩余索取者，是因为剩余索取者的利益最没有保障。顾名思义，剩余索取者的利益不但在优先顺序上排在最后，而且在权利界定上最不充分。在这种情况下，只有将剩余控制权配置给剩余索取者，才能充分保护剩余索取者的利益。

从广义上讲，职工等其他当事人也是债权人。然而，根据我国破产法的有关规定，在破产财产清偿顺序中，不但担保债权人的债权，而且职工的债权也优先于普通债权人的债权。换句话说，当企业破产时，普通债权人实际上成为最后的剩余索取者。因此，将包括破产管理人选任在内的剩余控制权配置给债权人(特别是普通债权人)既符合效率原则，也不违反公平原则。至于如何从中国的实际出发，进一步完善我国破产管理人的选任和监督等制度，笔者将另文讨论。

(作者系柴傅律师事务所合伙人、中国政法大学破产与重组研究中心研究员)