再论破产管理人的代表和选任问题思维导图

破产管理人选任权是对破产事务的剩余控制权。当企业破产时，债权人是破产财产的剩余索取者。从效率的角度来说，破产管理人应当由债权人选任。

根据企业的合同理论，企业是“一系列合同的联结”。由于环境的复杂多变性和人类理性的有限性以及由此而产生的正的交易成本，企业是一种不完全合同。 所谓不完全合同，就是事先没有详尽地描述未来有可能出现的与交易有关的所有情况并明确地规定在各种情况下各方当事人的权利和义务的合同。这就产生了剩余索取权和剩余控制权的配置问题。

所谓剩余索取权，就是对事先没有明确规定的财产的最终的索取权；所谓剩余控制权，就是对事先没有明确规定的事务的最终的决策权。当事先没有预测到的情况出现时，当事人至少可以通过两种方式澄清合同的模棱两可之处，填补合同的空白：由各方当事人重新谈判，也就是将上述权利配置给各方当事人；由一方当事人做出决定，也就是将其配置给一方当事人。第一种方式属于市场，其中的各方当事人均为“独立签约人”；第二种方式属于企业，其中，享有剩余索取权和剩余控制权的一方当事人为“企业家”、“所有者”、“雇主”，其他当事人为“雇员”、“债权人”，等等。当事人以何种方式配置上述权利，关键在于交易成本的大小。

根据企业的所有权理论，所谓“企业所有权”，就是对企业财产的剩余索取权和事务的剩余控制权。前者包括对企业净收入和(清算时)净资产的分配参与权；后者包括对企业管理人的选任权和重大事务的批准权。企业所有权是“状态依存”的：在不同的状态下，企业所有权属于不同的当事人。具体来说，在正常情况下(净资产/净收入为正)，业主、合伙人或股东是企业财产的剩余索取者；当企业破产时(净资产/净收入为零或负)，债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。

从效率的角度来说，剩余控制权应当与剩余索取权相匹配，将其配置给剩余索取者。具体来说，在正常情况下，应当将对企业事务的剩余控制权配置给业主、合伙人或股东；当企业破产时，应当将对破产事务的剩余控制权配置给债权人。这是因为，企业是在不确定的条件下运行的。在这种条件下，剩余控制权属于风险决策权，剩余控制者是风险制造者。要想有效地激励和约束风险制造者做出最优的决策，就必须使之承担决策的后果。换句话说，效率最大化要求制造风险的人承担风险。而剩余索取权属于风险索取权，剩余索取者是风险承担者。剩余控制权与剩余索取权相匹配，就是风险的制造与风险的承担相匹配。这就是人们通常所说的权责利险相一致。

我国破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务(第二条)；破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产(第三十条)。由此不难得出，当企业破产时，破产债务人的净资产已经所剩无几，甚至荡然无存；破产债务人的财产基本上属于债权人；债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。

从狭义上讲，债权人包括有担保权的债权人和无担保权的债权人；从广义上讲，债权人还包括破产费用债权人(参见第四十一条关于破产费用的规定)、共益债务债权人(参见第四十二条关于共益债务的规定)、职工和政府。根据破产法，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿(第四十三条)；对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利(第一百零九条)；破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资、社会保险费用和法定补偿金等；破产人欠缴(政府)的其他社会保险费用和税款；普通破产债权(第一百一十三条)。由此不难得出，我国破产法不但赋予破产费用债权人和共益债务债权人超级优先权，而且赋予职工和政府一定的优先权。因此，上述债权人以外的其他债权人(特别是普通债权人)实际上成为最后的剩余索取者，他们的权益最没有保障。在这种情况下，无论是从效率的角度，还是从公平的角度，都应当将包括破产管理人选任权在内的剩余控制权配置给这些债权人。只有这样，才能充分保护他们的利益。

事实上，我国破产法将对破产事务的最终决策权配置给一般债权人及其代表(参见第六十一条、第六十八条关于债权人会议、债权人委员会职权的规定)。然而，根据破产法，管理人由法院指定(第二十二条)；向法院报告工作(第二十三条)；经法院许可，可以聘用必要的工作人员(第二十八条)；其报酬由法院确定；辞去职务应当经法院许可(第二十九条)。由此不难得出，在与管理人选任有关的问题上，最终决策权属于法院。换句话说，在这个问题上，剩余控制权与剩余索取权是不匹配的：风险的制造者不是风险的承担者。

根据破产法，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换(第二十二条)；债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出(第二十八条)。但上述权利只是一种建议权，能否得到采纳完全取决于法院。我国破产法还规定，管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问(第二十三条)。但由于不能决定管理人的选任、解任、报酬等重大事项，债权人很难有效地激励和约束管理人的行为。

至少从效率的角度来说，将与管理人选任有关的剩余控制权配置给债权人更为可取。首先，债权人更有动机做出最优的决策。作为破产财产的剩余索取者，债权人不但最终享受破产收益，而且最终承担破产成本和风险，因而最有动机追求清算价值最大化。由于管理人的素质和行为直接影响到债权人的利益(参见第二十五条关于管理人职权的规定等)，债权人会选任适当的管理人，并付出适当的努力和资源激励、约束、监督管理人的行为。其次，债权人更有能力做出最优的决策。包括管理人选任、激励、约束、监督在内的破产事务涉及一系列商务判断。作为商务活动的主体，债权人更有能力对其做出适当的商务判断。

最近，最高人民法院制定了关于审理企业破产案件指定管理人的规定(“管理人规定”)和确定管理人报酬的规定(“管理人报酬规定”)。上述规定进一步明确了法院在审理企业破产案件时如何指定管理人、确定管理人报酬，具有一定的可操作性。

应当肯定的是，管理人规定在提高司法的廉洁性、独立性和公正性等方面都采取了一些措施。例如，法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人(第二十条)。这有利于防范不法寻租，提高司法的廉洁性，但不一定能产生适当的管理人。再如，对于金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂，债务人财产分散的企业破产案件，法院可以从所在地区高级法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地法院编制的管理人名册中指定管理人(第十五条)。这有利于克服地方保护主义和行政干预，提高司法的独立性和公正性，但法官的自由裁量权有可能过大。

值得注意的是，在管理人报酬确定问题上，管理人报酬规定赋予当事人实质性的调整权。根据该规定，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商；双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议；法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案(第七条)。这更符合当事人自治的原则，有利于提高管理人报酬方案的合理性。问题在于，由于无权选任或解任管理人，债权人处于不利的谈判地位。此外，由于选任权(和/或解任权)与报酬确定权(和/或报酬调整权)不一致，很难取得预期的激励和约束效果。

总之，在管理人选任及其报酬确定等问题上，剩余控制权与剩余索取权仍然是不匹配的。为了进一步提高司法的效率性、廉洁性、独立性和公正性，有必要进一步完善有关制度。考虑到我国破产法的立法和司法的现实状况，比较切实可行的是进行实质性的小改。为此，建议在管理人选任问题上赋予债权人实质性的更换权。具体来说，建议修改管理人规定第三十二条，明确规定：人民法院经审查认为债权人会议更换管理人的请求不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照债权人会议的请求更换管理人。赋予债权人在管理人选任问题上的更换权与当事人在管理人报酬方案问题上的调整权，不但能改善债权人在管理人报酬方案调整协商中的谈判地位，而且能使债权人更有效地激励和约束管理人的行为。

(作者系北京市柴傅律师事务所合伙人、中国政法大学破产与重组研究中心研究员)