民间文艺的保护现状与保护机制思维导图

国际化与本土化相统一

我国现行著作权法在涉及到民间文学艺术作品著作权立法时，授权国务院通过单独立法对其保护，这正是考虑到了民间文学艺术的特殊性。笔者认为，从我国立法现状出发，结合国际保护情况，需对我国民间文学艺术保护途径选择进行多方面考虑。

这首先表现为民间文学艺术的保护是国际化与本土化的统一。伯尔尼公约1971年修订本、1976年联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定的突尼斯样板版权法和1982年通过的《保护民间文学表现形式，防止不正当利用及其他行为的国内法示范条例》，都对民间文学艺术保护做了相关规定，但是，这些国际规范并没有强制执行力。综观世界各国的国内立法，通过著作权法保护民间文学艺术作品的主要是一些传统民族文化资源较为丰富的发展中国家，如突尼斯、玻利维亚等国。通过著作权法保护民间文学艺术作品的内容并没有获得大多数国家的采纳。但是，在西方国家中，英国著作权法按伯尔尼公约规定的标准与范围，在第一百六十九条中对民间文学艺术作品给予了保护。

进行民间文学艺术保护立法要立足国情，同时关注国际发展大势。作为民间文学艺术非常发达的发展中国家，我国当然要对民间文学艺术给予保护，不允许随意对其进行歪曲和篡改；但又要考虑国际社会的保护态度，如果本国的保护机制不能与其他国家的相关制度衔接，就不能防止本国的民间文学艺术被其他国家，特别是对民间文化保护不周的发达国家无偿歪曲和篡改，使这种保护体系没有实际意义。

因此，我国的立法既要注重民间文学艺术的保护，又要看到发达国家反对对民间文化艺术进行版权法保护，担心对民间文学艺术给予版权保护会动摇版权保护基础的现实。因此，为了避开用版权法来直接保护民间文学艺术造成冲突，可以考虑给予民间文学艺术一种特别的权利保护。

灵活保护民间文学艺术

其次，区分民间文学艺术保护和民间文学艺术表现形式保护。民间文学艺术的表现形式主要是民间文学艺术作品，民间文学艺术与其表现形式是“源”和“流”的关系，可以通过对民间文学艺术作品的保护，间接地保护民间文学艺术。

民族文学艺术重在维护、交流和发展。因此，要区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式，通过对民间文学艺术作品提供著作权法保护的形式间接保护民间文学艺术，而不至于限制民间文学艺术本身的交流和发展，使民间文学艺术可以源远流长，这符合民间文学艺术自身的发展规律。如果法律保护阻碍、限制了民间文学艺术的发展，则违背立法的初衷。但是，对于大量不具备作品表达形式的民间文学艺术而言，由于著作权保护范围的局限性使其无法享有著作权，但这并不意味着民间文学失去了法律保护。在知识产权之外还有其他方式可以为民间文学艺术提供法律保护。

总之，保护民间文学艺术，主要是保护其表现形式。在保护其表现形式时，既不能阻碍其交流和发展，又不能使其在利用过程中被恶意歪曲和篡改。

保护力度不宜过高

笔者认为，著作权法保护确有其局限性，但是认为民间文学艺术因为处于公共领域而不属于私有财产的理由比较牵强，因为相对于创作该艺术的群体而言，仍属于该群体的私有财产。虽然大家都主张应该对民间文学艺术作品给予立法保护，但这种保护力度不宜过高，对民间文学艺术表现形式采取的保护力度应该低于著作权法规定的其他作品的保护水平。

原因在于：民间文学艺术保护重在维护、交流和发展，一旦保护水平过高，会束缚民间文学艺术的传播和发展；民间文学艺术保护要注重国际化与本土化的统一，发达国家对完全的著作权法保护持反对态度，一旦一厢情愿采取著作权法方式予以过高保护，能得到国际社会的认可度也会比较低。结合立法现状和立法进程，可以在著作权法的框架下，采用行政法规的形式进行先行保护，这种保护不宜过严。采取这种形式，既可以利用原有的立法资源，还可以借鉴著作权制度中已经积累的丰富经验。

对于完全具备作品形式的诗歌、传说等，可适用著作权法的规定予以相应保护；对于尚不完全具备作品必要条件的素材，如民间宗教仪式、民间舞蹈等形式，也可以比照著作权法予以相应保护，以防止他人进行歪曲和篡改。我国目前正在制定的《民间文学艺术作品著作权保护条例》就是采取了这种模式。

传承与保护面临严峻挑战

随着经济社会的发展，民间文学艺术的传承和保护面临着严峻的挑战，司法实践中不断涌现出有关民间文学艺术作品权属的纠纷，如《乌苏里船歌》和《吉祥三宝》著作权纠纷等。在知识产权观念日益深入人心的今天，要求加强对民间文学艺术及其表现形式的法律保护呼声越来越高。

在对民间文学艺术进行立法保护时，如何确定保护范围、权利主体、利用保护和保护期限等，以实现民间文学艺术的保护、传承和发展？笔者认为，可以从多个方面进行规定。

确立民间文学艺术的保护范围。以民间文学艺术的表达形式作为分类标准，可以将各式各样的民间文学艺术形式归结为如下几个方面：言语表达形式，包括神话、传说、谚语等；音乐表达形式，如民歌、民乐等；行为表达形式，如民间舞蹈、戏剧等；物化表达形式，如民间工艺、民间美术、民间雕塑、民间建筑、民间服饰及装饰等；综合表达形式，如宗教仪式、节日庆典活动、民间游艺活动等。

对于前述表达形式，可以比照现代著作权法保护口述作品、音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品、曲艺作品、美术、雕塑、建筑等艺术作品的方式予以法律保护。对于不符合作品形式的民间文化艺术表现形式，也应该明确其权利主体、权利内容和保护期限等，以防止该艺术表现形式受到歪曲和篡改。

在确定受到法律保护的民间文学艺术表现形式时，应确立登记制度，由权利主体及相关人向相关部门进行申请，国家有关部门对民间文学艺术表现形式进行登记，以明确权利归属，发生权利纠纷时也可以作为初步的证据。建立登记制度，登记的效力主要在于对抗第三人，昭示其为权利主体，但是应该对登记的民间文学艺术形式进行公示，并允许利害关系人申请异议，以进一步确权。另外，这也可以为民间文学艺术作品情况的查询提供方便。

明确权利主体和内容

明确民间文学艺术表现形式的权利主体和内容。民间文学艺术表现形式来源特定的民族、群体或者区域，因此，民间文学艺术表现形式应该属于其来源的民族、群体和区域所有。而在无法确认其来源所在但能确认其为我国所创时，应当将其作为全民所有的无形文化遗产归属于国家，由国家享有相应权利并承担相应保护义务。

笔者认为，为了更好地维护权利主体的利益，使民间文学艺术得到更好的维护、传承和发展，使保护制度更具可操作性，可以根据民间文学艺术表现形式的创作群体，以民族、群体或地域为立足点设置专门性管理机构统一行使该类作品的权利尤其是财产性权利，如设立官方指导的民间文化协会等，其重要作用在于代表民间文学艺术表现形式的权利主体，维护、利用和发展该民间文化艺术并接受官方和群众的监督。管理机构要对歪曲和篡改民间文化艺术的行为进行制止并代表权利主体进行诉讼；对于行使财产性权利而获得的收益，可以按照有利于文化传承和发展的原则进行使用。

保护相关权利人合法权益

保护民间文学艺术表现形式相关人的权利。对民间文学艺术及其表现形式进行保护，不能影响人们运用民间文学艺术进行正常的创作活动。

任何人都可以对民间文学艺术作品进行收集、整理和改编，民间文学艺术作品的收集整理者将流传于民间的不完整的民间故事、诗歌、舞蹈等形式进行了收集、整理，使整理后的作品较之原作品在形式和内容上有一定的创造性，因此收集整理者的合法权益应得到尊重；对于改编者，因其对民间文化艺术作品的改良和发展作出了贡献，因此，应该对改编者的权利予以保护。当然，民间文学艺术作品的整理本、改编本一经发表，就视为一般文学艺术作品，按一般文学艺术作品保护其著作权。

比照著作邻接权的保护制度，民间文学艺术的传播者、表演者等的权利应该受到保护。对于“邻接权人”，其行为对于作品的传播利用发挥了重要作用，符合民间文学艺术保护的宗旨和目的，因而可给予其相应的权利。

不可歪曲篡改作品原意

另外，还应该加强对民间文学艺术表现形式利用的保护。首先，对于民间文学艺术的任何形式的利用，都应该尊重产生该作品的群体风俗习惯、宗教信仰等，不能歪曲和篡改民间文化艺术作品的原意，不能造成该群体的精神损害。

其次，对于非商业性利用或者法定许可使用的情形，可以不经允许、不支付报酬而进行。对于商业性利用，依照民间文学艺术利用的主体可分为两种情况：对于权利主体外的使用，因使用者并非权利主体成员，因此其使用应该征得前述权利主体和相关人的同意，并支付一定报酬。对于创作群体成员来说，因为其对民间文学艺术作品的产生和完善作出了贡献，也是创作群体成员，经过许可后付费即可进行使用，但其付费的标准应该低于群体外报酬标准。