电子商务专利思维导图

关键词：电子商务商业方法软件 可专利性

前 言

自从1998年美国在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中确认对商业方法发明给予专利保护之后，有关商业方法专利的问题就已经在世界范围内引起了广泛的关注和讨论，而2000年3月美国亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利(美国第602194号专利)后，关于商业方法的专利性问题的讨论延伸到电子商务领域，引起了强烈的反响，商业界普遍担心获得专利权的公司会利用这一“垄断权”胁逼其他电子商务经营者，知识产权界则认为这一授权严重地冲击了传统的专利法制度。但授与电子商务商业方法软件专利权的趋势没有因为人们的担忧而停止，这一趋势中蔓延到欧盟，加拿大和日本等众多国家。

在我国，2000年9月15日由我国台湾省申请人叶树滋提出的名为“网络视讯购物的方法”的00124805.7号发明专利申请、2001年4月28日由韩国三星电子株式会社提出的名为“英特网购物中心服务器及其购物信息提供方法”的01117406.4号发明专利申请以及2002年7月24日由我国台湾省申请人卢彦甫提出的名为“电脑网际网络经营商品销售方法”的00121467.5号发明专利申请，尽管这些专利申请尚未的到授权，但笔者认为，我国是否应该给与电子商务方法软件软件专利保护的问题已经迫在眉睫。

由于电子商务方法软件主要表现于计算机程序，因此本文主要从电子商务商业方法软件这一视角入手，对其专利性的必要性等问题进行分析。

给与电子商务商业方法软件专利保护的必要性

这种必要性首先是由于我国现有知识产权制度不足以对电子商务商业方法软件进行彻底的保护;

但是，版权保护对于计算机程序是有局限性的，版权保护的是一种表达方式，而计算机程序产品的目的是增强该计算机程序所运行的计算机的功能(或者其他目标)。但对于计算机软件，吸引客户的是计算机程序的功能，功能上的差别远比表达更为重要。而版权制度恰恰在保护功能这一点上无能为力，因为版权制度仅仅禁止他人未经许可对权利人的计算机程序进行复制，侵权人完全可以避开直接的复制行为，只对权利人的计算机程序的功能进行分析，然后重新编写一个与之功能相同的程序或者竞争的计算机程序，对于这种侵占软件权利人利益的行为，版权制度不能发生任何保护作用。

在实践中，特别是在计算机程序企业中，这种发现计算机程序的功能而通过重新编写程序来避开复制的限制行为是很容易实现的。有关学者的调查结论也肯定了这一点。

尽管计算机程序开发企业可以不公开源代码来保护计算机程序背后的创意和算法，从而使计算机程序的使用人无法通过反向工程发现其中的算法。但是，这并不能根本解决问题，因为随着开放源代码的呼声越来越高，计算机程序开发企业被迫公开算法是大势所趋，同时，对于大部分程序来讲，只要根据程序的运行结果和实现的功能便可以推测出其数学算法，通过重新编写程序来实现相同的结果或者功能。

通过前述分析可以明显看出，电子商务商业方法软件作为一种程序，通过版权的模式进行保护并不能带给权利人真正的安全。

其次、由于美国、欧盟、加拿大和日本等众多国家已经对电子商务商业方法给于专利保护，这实际上给我国从事电子商务的企业带来巨大的法律风险，这种法律风险反过来要求建立我国的电子商务商业方法专利保护制度;

这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场，这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利，从而防范可能的风险，另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机，从而促进我国电子商务的健康发展。

电子商务商业方法属于专利客体

在我国，依照《专利法》第2条的规定，专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然，如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护，只能通过申请方法发明专利来实现。

然而，依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出，我国专利法对于发明专利客体的界定，注重的是其技术性，具体地说，该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质(technical character)、可以解决某个技术问题(technical problem)，并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利，艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此