违法分包建设工程的施工合同无效思维导图

根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

我国《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

为了贯彻实施上述法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。

对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

[1]《中华人民共和国建筑法》 第二十八条

[2]《中华人民共和国建筑法》 第二十九条

[3]《建设工程质量管理条例》

[4]《中华人民共和国建筑法》 第两百七十二条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条

[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》